Öğreti[1] ve yargı kararları, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunda tenfiz şartı olarak düzenlenen kamu düzenine aykırılık ile savunma hakkına uygun davranılması hususlarının kimi zaman birlikte ele alındığını göstermektedir. Bu nedenle MÖHUK’ta tenfiz şartları olarak düzenlenen kamu düzeni ile savunma hakkı arasındaki ilişkiye kısaca değinmekte fayda görülmektedir.
MÖHUK md. 54/c’de yer alan düzenlemeye göre, yabancı bir mahkeme kararı hakkında tanıma veya tenfiz kararı verilebilmesi için, o kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerekmektedir. Kamu düzeni kavramının çok geniş ve yoruma açık olması, ülkeden ülkeye ve zamana göre farklılık göstermesi nedeniyle kanun koyucu -haklı olarak- MÖHUK’ta kamu düzeni kavramının tanımına yer vermemiştir[2]. Yabancı mahkemelerin gerekçeli olmaması durumunda tanıma ve tenfiz taleplerinin kamu düzeni müdahalesine uğramasıyla ilgili uygulamada farklı kararlar verilmesi üzerine konu 2012 yılında Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun önüne gelmiştir. Genel Kurul, yaptığı incelemede, MÖHUK’ta tenfiz şartı olarak düzenlenen kamu düzeni kavramıyla ilgili şu açıklamalara yer vermiştir: “Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkca ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykrıbulunduğunu söylemek olanaklı değildir.
O halde, iç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir.
İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerekir[3]”.
Kurul, kararın devamında MÖHUK kapsamında kamu düzenine aykırılığın belirlenmesine ilişkin görüşünü “Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı ilamın Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa ‘da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır[4]” şeklinde ifade etmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde kabul edilen ve Anayasa md. 36’da “Hak Arama Hürriyeti” başlığı altında teminat altına alınan adil yargılanma hakkı, Türk hukukunun vazgeçilmez ilkelerinden birisidir. Bu bağlamda adil yargılanma hakkının temel ögelerinden biri olan ve savunma hakkının usul hukukundaki karşılığı kabul edilen hukuki dinlenilme hakkı, medeni usul kanunuyla güvence altına alınmıştır. Dolayısıyla hukuk sistemimizde savunma hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı, Anayasa ve kanunlar nezdinde kabul edilen temel değerlerden biridir. Öte yandan bir uyuşmazlığın tarafı olan kişilerin, o uyuşmazlıkla ilgili bir yargılama faaliyeti sırasında, hangi devlet sınırları içerisinde olursa olsun adil yargılanma hakkına sahip olduğu; kişilerin, uyuşmazlık konusuyla ilgili iddia ve savunmalarını serbestçe ileri sürebilmesi gerektiği; yargılama faaliyetini yürüten mahkemenin (veya yargılama faaliyeti yapmakla yetkili makamın) taraflara iddia ve savunmalarını sunmak için eşit davranması gerektiği tartışmasızdır. Bu nedenle Türk hukukunda tanıma ve tenfiz şartlarına ilişkin değerlendirme yapılırken, yabancı mahkemelerce savunma hakkına riayet edilmeden karar verilmesinin, kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil eden hâllerden birisi olarak değerlendirilmesi mümkündür. Pekcanıtez ise, MÖHUK md. 54/ç’de yer alan tenfiz şartının esasında kamu düzeniyle ilgili olduğunu, bu nedenle MÖHUK’ta ayrıca bu yönde bir düzenleme yapılmasının gerekli olmadığını; MÖHUK md. 54/ç hükmüne yer verilmeseydi dahi tanıma ve tenfiz talebinin MÖHUK md. 54/c uyarınca reddedilebileceğini savunmuştur[5].
Ertaş, kamu düzeni ve savunma hakkı ile ilgili olarak görüşünü, “Yabancı mahkeme davalının savunma hakkına riayet etmemişse bunun Türk Hukuk düzeni ve kamu düzenine aykırı düştüğü açıktır. MÖHUK. bu durumu 38.m. bent d. de ayrıca düzenlediği için artık bu husus kamu düzenine aykırık açısından ayrıca inceleme konusu yapılamaması gerekir[6]” şeklinde; Çelikel, Erdem görüşünü, “Yalnız davanın tebliği değil, fakat dava sırasında bütün usuli işlemler için yapılacak tebligatın usulüne uygun olması gerektiği gibi, belirli usuli işlemler için aranan sürelere riayet edilmiş olması da bu konuya girmesi muhtemel hususlardandır. … Bu gibi durumlarda tenfizin reddi için başvurulacak yol, kamu düzeni olmalıdır[7]” şeklinde; Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe görüşünü, “… bazen yargılamanın yapıldığı ülke hukukuna göre davalının savunma haklarına riayet edilmiş gözükse de; savunma haklarına riayetsizlikten bahsedilebilir. Özellikle, davanın görüldüğü ülke hukukundaki savunma hakkına ilişkin düzenlemelerin, bu hakkın kullanılmasını ortadan kaldırıcı, zorlaştırıcı veya kısıtlayıcı nitelikte olması hâlinde bu durum söz konusu olabilir. … Aynı şekilde -görünüşe göre- yargılamanın yapıldığı ülke hukukuna göre davalının savunma haklarına riayet edilmiş ise de; gerçekte mahkemenin tarafsız olmaması veya davalının şahsı dikkate alınarak ayırımcı bir muamele yapılması sebebiyle savunma haklarına gereği gibi riayet edilmemiş ise … 54. maddenin (c) bendine istinaden; yani kararın Türk kamu düzenine aykırılığı gerekçesiyle tenfiz reddedilebilir[8]” şeklinde ifade etmiştir. Nomer, “Yabancı mahkemenin hukukuna uygun olsa dahi, meselâ aleyhine karar alınmış olan davalıya karşı ilân yoluyla yapılmış bir tebligat ‘savunma hakkını ihlâl’ edebilecek bir işlem olarak görülebilir” şeklinde bir örnek vererek, savunma hakkının ihlal edilmesi nedeniyle kamu düzeni müdahalesine başvurulabileceğini belirtmiştir[9].
Kamu düzeni ve savunma hakkı ilişkisi noktasında Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin bir kararında ise, yabancı mahkemede görülen boşanma davasında bizzat tarafların dinlenmemiş olması savunma hakkı ihlali ve dolayısıyla kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirilmemiştir. Kararda bu durum, “Davanın açılması, tebligatların yapılması, delillerin toplanıp değerlendirilmesi, hükmün verilmesi ve kesinleştirilmesi gibi usul hukukuna ait konular hakimin hukukuna ( Lex fori ) tabidir. Türk hukuk düzeninin temelini teşkil eden ve kendisinden vazgeçilmeyecek normların ihlal edilmesi halinde ise, kamu düzeninin açıkça ihlalinden söz edilebilir. Yabancı mahkeme hakimi Lex fori çerçevesinde karar gerekçesi oluşturmuştur. Kaldı ki, davalı Türk hukukunun uygulanmadığı ya da yanlış uygulandığını ileri sürerek yabancı mahkeme yönünden istinaf yahut temyiz gibi bir üst denetim yoluna da başvurmamıştır. Diğer yandan; 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanununun 54. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık nedeniyle tanıma talebinin reddine karar verilebilmesi için, aykırılığın Türk kamu düzenine aykırı olması yeterli olmayıp, aykırılığın Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olması, “yani benimsendiği takdirde Türk hukuku bakımından “tahammül edilemez bir durumun ortaya çıkması” gerekir. Yabancı mahkeme ilamına konu anlaşmalı boşanmada,tarafların yabancı mahkemede bizzat dinlenilmemiş olmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğundan söz edilemez. Ayrıca davalının, hükmü veren yabancı mahkemede de o yer kanunları uyarınca usulüne uygun şekilde avukat ile temsil edildiği de anlaşılmaktadır. O halde; yabancı mahkeme ilamını tanıma koşulları oluştuğu halde yazılı gerekçe ile isteğin reddi doğru değildir[10]” şeklinde ifade edilmiştir.
Yapılan açıklamalardan görüleceği üzere kamu düzeni ile savunma hakkına ilişkin tanıma ve tenfiz şartları birbiriyle neredeyse sıkı sıkıya bağlı hâle gelmiştir. Ancak kamu düzeni kavramının çok geniş olması, ülkeden ülkeye değişkenlik göstermesi ve belirli bir tanımı olmaması karşısında, kanaatimizce MÖHUK’ta kamu düzenine açıkça aykırılık ile savunma hakkına riayet edilmemesi hâllerinin birbirinden farklı tanıma ve tenfiz şartları olarak ele alınması yerindedir. Türk usul hukuku kuralları açısından her ne kadar hukuki dinlenilme ve savunma hakkı vazgeçilmez temel bir hak olarak kamu düzenine dâhil kabul edilse de, bu hakkın kullanılabilmesi için uyulması gereken usulî işlemlere riayet edilmesi, savunma hakkının esasına ilişkin ihlallerden önce gelen ve öncelikle çözümlenmesi gereken bir meseledir. Bir diğer ifadeyle, davaya usulüne uygun şekilde çağrılmamak ile davaya usulüne uygun şekilde davet edilmiş olup da yargılama sırasında iddia ve savunmaları adil yargılanma hakkına uygun şekilde sunamamış olmak kanaatimizce aynı kapsamda ele alınmamalıdır. Zira aleyhine açılmış bir davadan hiçbir şekilde haberdar edilmemiş veya davada usulüne uygun şekilde temsil edilmemiş kimse, henüz yargılamanın başında savunma hakkından mahrum kalmıştır. Öğretide Pekcanıtez bu durumu şu sözlerle ortaya koymaktadır: “Hukuki dinlenilme hakkı, usuli bir temel hak olarak devlete karşı maddi bir hak garanti etmemektedir. Aksine hukuki dinlenilme hakkı şekli bir hak olup buna bağlı maddi hakkın zorlamasını sağlamaktadır[11].”
Bununla birlikte, öğretide bizim de katıldığımız görüş doğrultusunda, savunma hakkının kullanılamadığına ilişkin iddialar, yalnızca usulî işlemlerin yerine getirilmemesiyle ilgili olmayabilir. Yukarıda da belirtildiği üzere, o yer usul kanunlarına göre tüm usulî işlemlere uygun davranıldığı anlaşılan olaylarda davalı, yargılandığı mahkeme hâkimlerinin tarafsız ve bağımsız olmadığını; silahların eşitliği ilkesine uygun davranılmadığını; dosyadaki bilgi ve belgelerin kendisine gösterilmediğini; makul sürede yargılanmadığını ileri sürebilir. Dolayısıyla, -Türk hukukunda her ne kadar revizyon yasağı kabul edilmişse de- sınırlı sayıda olmayan bu tür ihlallerin, savunma hakkıyla bağlantılı olarak kamu düzeni çerçevesinde değerlendirilmesi uygun olacaktır. Olması gereken hukuk açısından ise, MÖHUK md. 54/ç’nin değiştirilmesi suretiyle, -öğretide örneklendirilen- davalıya tüm tebligatların usulüne uygun şekilde yapılması, savunma hakkını kullanabilmesi için gereken başka usulî işlemlerle ilgili sürelere uygun davranılması hâllerinin de Kanun kapsamına alınabileceği ve savunma hakkına riayet edilmesi gerektiğine ilişkin şartın daha fazla somutlaştırılabileceğini düşünüyoruz.
Berna Berfin KAYA
[1] Süha Tanrıver, “Hukuk Yargısı (Medenî Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 53, 2004, s. 206. Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, savunma haklarına riayet edilmeden verilmiş olan kararların, kamu düzenine aykırılık şeklindeki tenfiz engeli müdahalesine maruz kalabileceğini ifade etmiştir. Yazarlar, konuya ilişkin emsal teşkil eden bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararına yer vererek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa uyarınca temel haklardan olan savunma hakkına riayet edilmemesi hâlinde, kararın kapsamına göre Türk mahkemelerinin, MÖHUK md. 54/c veya 54/ç uyarınca şartların sağlanmadığı gerekçesiyle tanıma ve tenfiz taleplerini reddetmesi gerektiğini belirtmişlerdir(bkz. Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, 8. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 598-600; emsal olarak gösterilen AİHM kararı için bkz. s. 600-601, dn. 428). Benzer yönde görüş için bkz. Aysel Çelikel, B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, 16. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 755, ayrıca dn. 323.
[2] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 602-603; Çelikel, Erdem, s. 748; Nuray Ekşi, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, 2. Baskı, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 294. Yargıtay 11. HD’nin 23.01.2012 tarih ve 2010/9227 E. 2012/595 K. sayılı kararı, “Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın ‘açıkça’ olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir”(Ekşi, s. 317).
[3] Yargıtay İBBGK’nin 10.02.2012 tarih ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (https://www.kazanci.com.tr) (E.T.: 26.07.2021).
[4] Yargıtay İBBGK’nin 10.02.2012 tarih ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (https://www.kazanci.com.tr) (E.T.: 26.07.2021).
[5] Hakan Pekcanıtez, “Hukuki Dinlenilme Hakkı”, Prof. Dr. Seyfullah Edis’e Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İzmir, 2000, s. 765-766.
[6] Şeref Ertaş, “Yabancı İlamların Tanınması ve Tenfizi”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 1-4, 1986, s. 396. Benzer yönde görüş için bkz. Ekşi, s. 328. Bununla birlikte her iki yazar da, savunma hakkı ihlallerinin kamu düzenine ilişkin olduğunu savunmaktadır(bkz. Ertaş, s. 397; Ekşi, s. 328).
[7] Çelikel, Erdem, s. 771.
[8] Şanlı, Esen, Ataman-Figanmeşe, s. 617.
[9] Ergin Nomer, Devletler Hususî Hukuku, Yenilenmiş 21. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2015, s. 527.
[10] Yargıtay 2. HD’nin 18.06.2012 tarih ve 2011/19791 E. 2012/16687 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (https://www.kazanci.com.tr) (E.T.: 26.07.2021); ayrıca bkz. Ekşi, s. 315-316.
[11] Pekcanıtez, s. 755.