I. ZORUNLU ARABULUCULUĞA İLİŞKİN DÜZENLEME
A- Arabuluculuk ile Zorunlu Arabuluculuk Kavram ve Tanımları
1. Arabuluculuk Kavram ve Tanımı
Arabulucu kelimesi “bir anlaşmazlıkta tarafları uzlaştıran kimse, aracı, uzlaştırıcı”; arabuluculuk ise “uzlaştırıcılık” anlamını taşımaktadır[1]. Bununla birlikte arabuluculuk etmek de “ara bulmada yardımcı olmak” şeklinde ifade edilmiştir[2].
Arabuluculuk ve uzlaştırıcılık Türk dili bakımından her ne kadar eş anlamlı kabul edilse de; arabuluculuk ve uzlaştırma hukuk alanında birbirinden farklı kavramlar ve müesseselerdir[3]. Zira son zamanlarda -özellikle mahkemelerin iş yükünün artmasına paralel olarak- hukukun farklı alanlarında uyuşmazlıkların çözümünde alternatif yollar arandığı, iş yükünün azalmasına katkı sağlamak için yeni düzenlemeler yapıldığı ve dolayısıyla pek çok müessese oluşturulduğu, bu müesseselerin yeniden kaleme alındığı görülmektedir. Bu sebeple gelinen noktada, arabuluculuk ve uzlaştırma kelimelerinin birbirinin yerine kullanılması hukukta kavram kargaşasına yol açacaktır. Ayrıca bu durum, 07 Haziran 2012 tarihinde kabul edilerek 22 Haziran 2012 tarih ve 28331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 2. maddesinin gerekçesinde “Kanunun uygulanması bakımından merkezî bir konumda bulunan “arabuluculuk” kavramına yüklenen anlam ve içerik, “uzlaştırma” kavramından temel farklılıklarına da işaret edilmek suretiyle tespit edilmiştir. Bu tanımlama çerçevesinde arabuluculuk, uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafları konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini anlamalarını ve bu suretle “kendi çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlamak” için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, uzmanlık eğitimi almış, bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişinin katkısı ya da katılımıyla yürütülen, gönüllü olarak işlerlik kazanan bir uyuşmazlık çözme yöntemidir” şeklinde ifade edilmiştir.
“Arabulucu” ve “arabuluculuk”, HUAK’ın birinci bölümünün “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre, arabulucu, arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Adalet Bakanlığınca düzenlenen arabulucular siciline kaydedilmiş gerçek kişiyi; arabuluculuk ise sistematik teknikler uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen,[4] uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemini ifade eder[5].
Arabuluculuk; Kılıçoğlu tarafından “… uyuşmazlıkların, yargıya intikal etmeden önce ya da intikal ettikten sonra yargılamanın ertelenmesi sonucu, alternatif çözüm olarak, karar verme yetkisine sahip olmayan tarafsız bir üçüncü kişinin aracılık etmesi yoluyla çözümlenmesidir[6]” şeklinde; Ekmekçi, Özekes, Atalı ve Seven tarafından “… bir uyuşmazlığın, tarafların iradî olarak başvurmaları sonucu, arabulucu (veya uzlaştırmacı) olarak adlandırılan tarafsız ve güvenilir bir üçüncü kişi yardımıyla üzerinde anlaştıkları yöntem ve esaslara göre, karşılıklı iletişimle iki tarafın ortak menfaati esas alınarak çözümlenmesidir[7]” şeklinde; Tanrıver tarafından “… uyuşmazlık içine düşmüş olan tarafları, konuşmak ve müzakerelerde bulunmak amacıyla bir araya getiren, birbirlerini anlamalarını ve bu suretle kendi çözümlerini üretmelerini sağlamak için aralarındaki iletişimi kolaylaştıran, tümüyle bağımsız, tarafsız ve objektif bir konumda bulunan üçüncü kişi katkısı yahut katılımıyla yürütülen gönüllü bir usuldür[8]” şeklinde; Özbek tarafından “… tarafsız bir üçüncü kişinin, iki veya daha fazla ihtilaflı kişi arasındaki müzakereleri, onların menfaatleri ve ihtiyaçları doğrultusunda kolaylaştırdığı (yönettiği) bir usulü ifade eder[9]” şeklinde; Yeşilırmak tarafından “… tarafların, bir veya daha fazla arabulucunun yardımı ile bir anlaşmaya varmak için ihtilaflı meseleler üzerinde görüşme yaptıkları bir uyuşmazlık çözüm sürecini ifade eder[10]” şeklinde; Kekeç tarafından “… tarafsız bir kişinin uyuşmazlık içindeki taraflara, bu durumdan kurtulabilmeleri için yardım ettiği, kalıcı hukukî barışın sağlanmasının ve tarafların uyuşmazlık çözüm sürecine katılımının en yüksek düzeyde olmasının hedeflendiği bir çaba[11]” şeklinde; Yazıcı Tıktık tarafından “… tarafların kendi menfaatlerini azami ölçüde karşılayan çözüme ulaşmalarını sağlamak amacıyla, karar verme yetkisini haiz olmayan, tarafsız bir üçüncü kişi olan ve uzmanlık eğitimi almış arabulucunun katılımı ile yürütülen bir uyuşmazlık çözüm yöntemi[12]” şeklinde; Aksoy tarafından ise “… tarafların içinde bulundukları uyuşmazlığı tarafsız bir üçüncü kişi yardımı ile mahkemeye gitmeden ya da mahkeme yönlendirmesiyle çözmelerinde kullanabilecekleri etkili bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemidir[13]” şeklinde tanımlanmıştır.
Yapılan tüm açıklamalar ışığında arabuluculuğu, aralarındaki uyuşmazlığı iradi olarak çözüme kavuşturmak isteyen tarafların kendi çözümlerini bulması ve birbirleriyle iletişim kurmasına yardımcı olmak amacıyla bağımsız ve tarafsız üçüncü bir kişi tarafından yürütülen haktan ziyade menfaat temelli alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi şeklinde tanımlamak mümkündür.
2. Zorunlu Arabuluculuk Kavram ve Tanımı
Arabuluculuğun tarih sahnesinde oldukça uzun bir geçmişi olsa da[14], Türk hukuk tarihinde kısa süre önce peyda olan[15] kanuni tabiriyle “dava şartı arabuluculuk”, bir diğer söyleyişle ise zorunlu arabuluculuk mevzuattaki yerini 12 Ekim 2017 tarihinde kabul edilerek 25 Ekim 2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile almıştır[16].
Arabuluculuk kavramı yukarıda detaylı olarak ele alınmış olup burada tekrar edilmeyecektir. Bu başlık altında değerlendirilmesi gereken husus ise “zorunlu” arabuluculuktan ne anlamak gerektiğidir. Öncelikle, “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlıklı İMK md. 3 ve HUAK md. 18/A ile anılan kanunların diğer maddelerinde zorunlu arabuluculuk kavramına ilişkin bir açıklama yapılmamıştır. Bununla birlikte, İMK md. 3/1’de “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır”; HUAK md. 18/A/1’de “İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine ilişkin aşağıdaki hükümler uygulanır”; İMK md. 3/2’nin ve HUAK md. 18/A/2’nin son cümlelerinde ise “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir” denilmektedir. Ayrıca Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 22. maddesinin 3. fıkrasında bir adım daha ileri gidilerek “Dava dilekçesi içeriğinden açıkça arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde derhal herhangi bir usuli işlem yapılmadan ve duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir” hükmü düzenlenmiştir. Tüm bu hükümler ve usul hukukunda dava şartı[17] olmaya bağlanan sonuçlar birlikte değerlendirildiğinde, kanunun zorunlu arabuluculuğa başvurulmasını emrettiği hâllerde, dava açacak kişilerin bu alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurmadığı takdirde, açılan davalar hiçbir işlem yapılmaksızın ve dolayısıyla davanın esasına girilmeksizin dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilecektir.
Getirilen düzenlemeler ışığında zorunlu arabuluculuğu, başkasıyla arasındaki uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak isteyen tarafın veya aralarındaki uyuşmazlığı çözüme kavuşturmak isteyen tarafların, uyuşmazlığa çözüm bulması ve bu kişilerin birbirleriyle iletişim kurmasına yardımcı olmak amacıyla bağımsız ve tarafsız üçüncü bir kişi tarafından yürütülen haktan ziyade menfaat temelli ve kanunen dava açılmadan önce başvurulması mecburi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi şeklinde tanımlamaya çalışmak mümkündür[18].
B- Düzenlemenin Amacı
Alternatif bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculuk, esas itibarıyla HUAK’ta düzenlenmiş olup, bu Kanunun amacı, hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk vasıtasıyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları belirlemektir. Kanun koyucu, HUAK’ın genel gerekçesinde alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin ceza yargısı ile idari yargı alanlarında da kabul edildiğini, ancak özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların niteliklerinin ve arabuluculuk yöntemlerinin bu alanlardan farklı olması nedeniyle, cezai ve idari uyuşmazlıklardan ayrı olarak düzenlenmesinin isabetli olacağını ifade etmiştir. Bununla birlikte, kanun koyucu, Avusturya, Almanya, Bulgaristan, Macaristan ve Slovakya örneklerini vererek arabuluculuğa ilişkin hükümlerin ayrı bir kanunla düzenlenmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı sonucuna varmıştır[19].
HUAK md. 36’da bu Kanunun uygulanmasını gösterecek hususların çıkarılacak bir yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu düzenlemeye paralel olarak, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hazırlanmış ve Yönetmelik, 02 Haziran 2018 tarih ve 30439 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bununla birlikte, arabuluculuk, HUAK md. 1/2 gereğince, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır. Ayrıca HUAK md. 35 ile HMK’nin ön incelemeye ilişkin hükümlerinde bazı değişiklikler yapılmış ve arabuluculuk mahkemelerce de teşvik edilmeye başlanmıştır. Mahkemelerce arabuluculuğa işlerlik kazandırılmasına ilişkin süreç uygulamada “mahkeme temelli arabuluculuk (mahkeme teşvikiyle arabuluculuk)” olarak anılmaktadır[20].
Son yıllarda arabuluculuk faaliyetlerinin artmasıyla birlikte, gerçekleştirilen faaliyetleri nitelik itibarıyla birbirinden ayırt etme gereksinimi doğmuştur. Dolayısıyla arabuluculuk günümüzde bir üst kavram hâline gelmiştir. Bu üst kavram; ihtiyari arabuluculuk, zorunlu arabuluculuk, mahkeme dışı arabuluculuk, mahkeme temelli arabuluculuk gibi süreçleri bünyesinde barındırmaktadır. Geçmişten günümüze dek uyuşmazlıkların çözülmesinde yargılama içinde ve dışında devamlı çözümler aranmış ancak arabuluculuk Türkiye’de son yıllarda özellikle ön plana çıkarılmıştır.
Pek çok alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi bulunmasına rağmen, kanun koyucuya göre, arabuluculuk, bu yöntemler arasında en yaygın ve başarılı olanıdır[21]. Arabuluculuğun ön plana çıkarılma ve tercih edilme nedenlerini şu şekilde sıralamak mümkündür:
– Sürecin haktan ziyade menfaat temelli yürütülmesiyle bağlantılı olarak tarafların bu menfaatler üzerinde pazarlık edebilme imkânı olması[22],
– Müzakerenin her aşamasında gönüllü katılım ile taraf iradelerinin esas alınması ve kontrolün taraflarda olması[23],
– Müzakere sürecinin -çoğu zaman- yargılama sürecinden daha kısa sürmesi ve esnek, basit olması[24],
– Zaman ve masraftan tasarruf edilebilmesi[25],
– Müzakerenin en az beş yıllık meslek kıdemine sahip bir hukuk fakültesi mezunu -genellikle uyuşmazlık konusunun uzmanı- tarafından yürütülmesi,
– Tarafların kendi çözümlerini bulmasına ve birbirleriyle iletişim kurmasına katkı sağlaması ve
– Gizliliğin korunması.
Arabuluculuğa ilişkin temel düzenleme HUAK ile yapılmışsa da, zorunlu arabuluculuk müessesesi ilk defa 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda düzenlenmiştir. Esasen öncelikle zorunlu arabuluculuğa ilişkin genel esasların HUAK’ta düzenlenmesi ve özellik arz eden hususların ilgili kanunlarda ele alınması kanun yapma tekniği açısından daha uygun olabilir ve böylelikle İMK ile HUAK hükümlerinin birbirinin tekrarı olmaması sağlanabilirdi[26]. Kanaatimizce bu durum kanun koyucunun ilk hedefinin zorunlu arabuluculuğun kapsamını yalnızca iş uyuşmazlıkları ile sınırlı tutmak istemesinden kaynaklanmaktadır[27]. Bununla birlikte 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile 5521 sayılı Eski İş Mahkemeleri Kanunu karşılaştırıldığında da iki kanun arasındaki en büyük değişikliğin yeni Kanunda düzenlenen zorunlu arabuluculuk kurumu olduğu görülecektir[28].
İMK’nin genel gerekçesinde, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının verilerine göre ülkemizde 2016 yılı Aralık ayı itibarıyla 14 milyona yakın işçi ve 1 milyon 750 bine yakın iş yerinin bulunduğuna, işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıkların hem çalışma hayatının hem yargının gündeminde önemli bir yer tuttuğuna değinilmiş; Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü verilerine göre 2016 yılı sonu itibarıyla ilk derece mahkemelerindeki 3 milyon 525 bin civarındaki hukuk uyuşmazlığının yaklaşık yüzde %15’inin iş uyuşmazlıklarından kaynaklandığından bahsedilmiş; Yargıtay verilerine göre 2016 yılında bakılan 780 bin civarındaki hukuk uyuşmazlığının yaklaşık yüzde 30’unun iş hukuku kaynaklı olduğu vurgulanmıştır[29]. Bununla birlikte, kanun koyucu, iş mahkemelerinin görev alanına giren uyuşmazlıkların yapısının tarafların müzakere ederek anlaşmalarına uygun olduğu kanaatindedir[30]. Yine İMK’nin genel gerekçesine bakıldığında, zorunlu arabuluculuk düzenlenmesinin temel amacının iş uyuşmazlıklarının kısa süre içinde ve daha az masrafla kesin olarak çözülmesi olduğu görülmektedir[31]. Kanun koyucu, bu düzenlemeyle makul sürede yargılanma ilkesine riayet edilebileceği, tarafların sırlarının korunabileceği ve sosyal barışa katkı sağlanabileceğini ifade etmiştir[32].
C- Düzenlemenin Kapsamı
1. Genel Olarak
Arabuluculuğun kapsamı, bir özel hukuk uyuşmazlığının arabuluculuğa elverişli olup olmamasına bağlı olarak tayin edilir. HUAK, yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümünde uygulanır (HUAK md. 1/2)[33]. Söz konusu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucu, arabuluculuğun kapsamına ilişkin genel bir çerçeve çizmiş ve tahdidi bir sayımdan kaçınmıştır. Zira AYM’nin de isabetle ifade ettiği gibi, özel hukuk oldukça geniş, sürekli gelişen ve değişen bir alandır, dolayısıyla özel hukuktaki tüm uyuşmazlık türlerini kanunda sayıp tüketmek mümkün değildir[34].
Arabuluculuğa ilişkin düzenlemenin kapsamının, tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri veya “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri[35]” özel hukuk uyuşmazlıklarından oluştuğunu söylemek mümkündür. Dolayısıyla kamu düzenine ilişkin olan ve üzerinde serbestçe tasarruf edilemeyecek hukuki ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde arabuluculuk yoluna gidilemeyecektir[36]. Bu aşamada, gerek iç hukukta gerek milletlerarası hukukta sıklıkla karşılaşılan bir kavram olan kamu düzeninin, “Toplumun huzur ve sükununu sağlayan, devletin korunmasını amaçlayan, toplumun, her alandaki düzeninin temelini oluşturan, toplumdaki fertlerin birbirleri ile olan uyuşmazlık ve anlaşmazlıklarını düzenleyici kuralları öngören hüküm ve kuralların tamamı” olarak tanımlandığına işaret etmekte yarar vardır[37]. Ayrıca söz konusu kavram, “belirli bir ülkede, belirli bir zamanda ve belirli bir konuda kamu yararını, kamu vicdanını ve genel ahlâkı çok yakından ilgilendiren, toplumun temel yapısını ve kamusal menfaatleri koruyan kurallar bütünü” şeklinde de tanımlanmıştır[38]. Esas itibarıyla kamu düzeni kavramının tanımı ve kapsamı her ülkenin kendi hukuk sistemine göre belirlenmektedir[39]. Bu bağlamda kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiği zamana ve yere göre değişkenlik göstermektedir[40].
İç hukukta kamu düzeni kavramı ile milletlerarası hukukta kabul edilen kamu düzeni kavramı birbirinden farklı yorumlanmaktadır[41]. Nitekim iç hukukta kamu düzeni kavramı çoğunlukla emredici hükümlere aykırılık ile ilişkilendirilip geçersizliğe ilişkin hükümler uygulama alanı bulurken, milletlerarası hukukta yabancı bir mahkeme kararının iç hukuktaki emredici hükümlere aykırı olması doğrudan kamu düzeni müdahalesine yol açmamaktadır[42]. O hâlde, iç hukuk bağlamında ele alınan kamu düzeninin -milletlerarası hukukta ele alınana nazaran- daha geniş bir çerçeveye sahip olduğunu söylemek mümkündür. Bu çerçeve, bir YİBBGK kararında, “… Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık …” şeklinde çizilmiştir[43]. Ayrıca anılan kararda, kamu düzeninin, tarafların iç hukukta uymak zorunda oldukları kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurallar olarak anlaşılması gerektiği de belirtilmiştir.
Açıklanan nedenlerle her bir uyuşmazlığın arabuluculuğa elverişli olup olmadığı somut olayın özelliklerine göre -mevzuat, hukukun genel ilkeleri ve uyuşmazlığın tabi olduğu hukuk alanının özellikleri de dikkate alınmak suretiyle- belirlenecektir.
2. Arabuluculuğun Zorunlu Olduğu İş Uyuşmazlıkları
Arabuluculuğun zorunlu tutulduğu iş uyuşmazlıkları, İMK md. 3 kapsamında belirlenmiştir. Bu hükme göre, kanuna, bireysel iş sözleşmesine veya toplu iş sözleşmesine dayanan her türlü işçi ya da işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması zorunludur (İMK md. 3/1). Yine aynı maddenin 3. fıkrası kapsamında ise hangi uyuşmazlıkların zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığı açıkça belirtilmiştir. Bu fıkraya göre ise, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davalarında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması zorunlu değildir (İMK md. 3/3).
İMK md. 3’te ele alındığı üzere; işçi alacakları, işveren alacakları, işçi tazminatları, işveren tazminatları ve işe iade talebiyle açılan davalar zorunlu arabuluculuk kapsamındadır. Öncelikle iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir (İK md. 8/1). Dolayısıyla işçinin alacakları kapsamında değerlendirilecek ilk alacak türü emeğin karşılığı olan ücrettir. İşçi her türlü ücret alacağını dava yoluyla talep etmeden önce arabulucuya başvurmak zorundadır. Bu bağlamda, temel ücret, prim, ikramiye, yol parası, yemek parası, eğitim yardımı, çocuk parası, asgari geçim indirimi, fazla çalışma, fazla sürelerle çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin, ilave tediye, yeni iş arama izni, aracılık gibi alacaklar ücret alacağı kapsamındadır. Ücretin, hangi kanundan kaynaklandığının veya bireysel iş sözleşmesinden ya da toplu iş sözleşmesinden doğup doğmamasının arabulucuya başvuru anlamında bir önemi yoktur. Yine işverenin işçiden talep edebileceği tüm alacakların da -cezai şart, haksız fesih nedeniyle tazminat, ihbar tazminatı, avans iadesi gibi- davaya konu edilmeden arabulucunun önüne götürülmesi gerekir. Kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ölüm tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, kötü niyet tazminatı gibi tazminatlar ve ayrıca işçinin işe iade talepleri zorunlu arabuluculuk kapsamındadır.
3. Arabuluculuğun İhtiyari Olduğu İş Uyuşmazlıkları
Yukarıda da ayrıntılı olarak ele alındığı üzere, arabuluculuğun kapsamı, bir özel hukuk uyuşmazlığının arabuluculuğa elverişli olup olmamasına bağlı olarak tayin edilir. İş uyuşmazlıklarında ihtiyari arabuluculuğa ilişkin düzenlemenin kapsamının, tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri veya “sulh olmak suretiyle sona erdirebilecekleri[44]” iş uyuşmazlıklarından oluştuğunu söylemek mümkündür. Örneğin toplu iş sözleşmesi taraflarının karşılıklı hak ve borçlarına ilişkin davalar, işçi ve işçi sendikası ile işveren ve işveren sendikası arasındaki uyuşmazlıklar, yönetici veya iş yeri sendika temsilcisi ile sendika arasındaki uyuşmazlıklar ihtiyari arabuluculuk yöntemiyle çözülebilecek niteliktedir[45].
4. Arabuluculuk Yoluyla Çözümün Mümkün Olmadığı İş Uyuşmazlıkları
Kamu düzenine ilişkin olan ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği hukuki ilişkilerden kaynaklanan iş uyuşmazlıklarının çözümünde arabuluculuk yoluna gidilemez[46]. Örneğin SGK ile ilgili uyuşmazlıklar, MİT’in taraf olduğu uyuşmazlıklar[47], gelecekte doğacak haklara ilişkin olası uyuşmazlıklar arabuluculuk yoluyla çözümün mümkün olmadığı uyuşmazlıklardır[48].
II. TÜRK HUKUKU VE ARABULUCULUĞUN TEMEL İLKELERİ KARŞISINDA İŞ YARGISINDA ZORUNLU ARABULUCULUĞUN DEĞERLENDİRİLMESİ
A- Anayasa Karşısında Zorunlu Arabuluculuk
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, bağımsız ve tarafsız mahkemeler ile rekabet etmeyen, yargısal yollara başvuru imkânını ortadan kaldırmayan yöntemlerdir[49]. Bu çözüm yöntemlerinde, mahkemelere ait olan yargı yetkisine müdahale edilmeden ve onların egemenlik sahasına girilmeden uyuşmazlıkların taraf iradelerine uygun olarak çözümlenmesi hedeflenmektedir[50]. Bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak arabuluculukta da uyuşmazlıkların iradilik, eşitlik ve gizlilik esasları içerisinde çözüme kavuşturulması amaçlanmaktadır. Buna karşılık, ihtiyari arabuluculuktan ziyadesiyle farklılaşan, iradilik ilkesini rafa kaldıran zorunlu arabuluculuk kurumunun Türkiye Cumhuriyeti Anayasası karşısında ayrıca ve açıkça değerlendirilmesi gerekir.
Öncelikle Anayasa hükümleri; yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamları, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır (AY md. 11/1). Normlar hiyerarşisi ve Anayasanın açık hükmü gereği kanunlar Anayasaya aykırı olamaz (AY md. 11/2). Bununla birlikte Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti[51]dir (AY md. 2). Yargı yetkisi ise, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır (AY md. 9). Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi -buna yargı yetkisi de dâhil olmak üzere- kullanamaz (AY md. 6). Ayrıca herkes, meşru vasıta ile yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ve hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz (AY md. 36). İlave etmek gerekir ki, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz (AY md. 13). İşte bu başlık altında zorunlu arabuluculuğa ilişkin hükümlerin Anayasaya uygun olup olmadığı, özellikle anılan maddeler ve Anayasa Mahkemesi kararları gözetilerek ele alınacaktır.
İMK md. 3 gereği, kanuna, bireysel iş sözleşmesine veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacı da davasını açarken arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağı dava dilekçesine eklemek zorundadır (İMK md. 3/2 ve HUAK md. 18/A/2). Zorunlu arabuluculuk kapsamına giren durumlarda arabulucuya başvurulmaması hâlinde dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilir (İMK md. 3/3 ve HUAK md. 18/A/2). O hâlde İMK’nin öncelikle arabulucuya başvuru zorunluluğu getirdiğini görüyoruz. Ayrıca taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona erdiği durumlarda, toplantıya katılmayan taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur (İMK md. 3/12 ve HUAK md. 18/A/11). Bu noktada ise, kanun koyucunun tarafları arabuluculuk faaliyetinin yapılacağı ilk toplantıya katılmaya zorladığı ortadadır. Zira ilk toplantıya katılmayan taraf öyle ya da böyle, sonuç her ne olursa olsun yargılama giderlerini ödemek zorunda kalacaktır. Nihayet kanun koyucunun bu emredici hükümlerinin taraflar bakımından en anlaşılır şekilde ifade edilmesinde yarar vardır: Bir, arabulucuya başvuracaksın; iki, ilk toplantıya katılacaksın. Denilebilir ki, ilk toplantıya katılmak ya da katılmamak tarafların tasarrufundadır, yargılama sürecini sekteye uğratmaz ve davanın usulden reddedilmesine neden olmaz. Ancak dava kısmen ve hatta tamamen lehine sonuçlansa bile yargılama giderlerinden sorumlu tutulacak taraf, hangi akla hizmet bu toplantıya katılmamanın sonuçlarını göze alacaktır? Dolayısıyla burada da bir zorunluluk olduğunu söylemek kanaatimizce yanlış olmayacaktır.
İMK’nin genel gerekçesinde de ifade edildiği üzere, arabuluculuk ile uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümlenmesi amaçlanmaktadır. Ancak daha basit ve kolay çözüm yalnızca tarafların anlaşmasıyla mümkün olabilir. Dolayısıyla kanun koyucu, Kanunu hazırlarken tek bir öngörüyle hareket etmiştir: Tarafların anlaşması. Peki ya diğer sonuç, tarafların anlaşamaması? İşte bu hâlde, zorunlu arabuluculuğun basitliğinden, kolaylığından ziyade mahkemeye erişimin güçleştiğinden, zaten uzun süren davaların daha da uzamasından bahsedilecektir[52]. Bununla birlikte, HUAK ve HUAK Yönetmeliği detaylı olarak incelendiğinde, arabuluculuk bürolarına ve arabulucuya pek çok konuda inisiyatif de alabilecekleri -keyfi dahi hareket edebilecekleri- bir serbesti alanı tanınmış ve bu alanda yargı yetkisi fiilen bu makamların eline bırakılmıştır[53]. Arabuluculukta yargılamada olduğu gibi zorunluluk yoktur, tarafların iradesi ön plandadır ancak zorunlu arabuluculuk sürecinde her ne kadar arabulucu, hâkim yetkilerini haiz değilse de bu zorunluluk onu fiilen uyuşmazlığı çözmeye sevk edebilecektir[54]. Nitekim 12 Ekim 2017 tarihinde kabul edilerek 25 Ekim 2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İMK’nin 17 ve 22. maddesi ile HUAK’a eklemeler yapılmış ve arabulucuya tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirme yetkisi verilmiştir (HUAK md. 2/1-b ve 15/7). Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki uyuşmazlıklarda taraflar arasında anlaşma sağlandığı hâlde, arabulucunun üzerinde anlaşılan miktar üzerinden bir yüzde aldığı ve uygulamada arabulucuların arabuluculuk sürecindeki genel tutumları birlikte değerlendirildiğinde, arabulucunun çoğu kez tarafların çözüm üretmelerini beklemeksizin doğrudan çözüm önerisinde bulunduğu yadsınamaz bir gerçektir. Buradaki problem, arabulucunun uyuşmazlığı çözüme kavuşturması konusundaki hevesi değil, bu hevesin tarafların çözüm üretmekteki heveslerinin önüne geçmesi ve taraf iradelerinin arka plana atılmasıdır. Dolayısıyla kanun koyucu, kanımızca ne zorunlu arabuluculuğun kapsamını[55] ne arabulucunun yetkilerini başta öngörememiş, belli sınırlar çizememiş, mevcut kurumları bu yönteme adapte etmemiş ve -bir hukuk devletinde olması gereken belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini hiçe sayarak- kervanı yolda düzmeye kalkmıştır[56].
Hem ihtiyari arabuluculuğa ilişkin HUAK’ın bazı hükümleri hem yukarıda anılan İMK’nin zorunlu arabuluculuğa ilişkin bazı hükümleri Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüştür. Öncelikle Anayasa Mahkemesi ihtiyari arabuluculukla ilgili hükümlerin önüne götürüldüğü iptal davasında, “Alternatif uyuşmazlık çözümü kavramında geçen “alternatif” terimi, mahkemelere alternatif bir yol olarak kullanılamaz. Arabuluculuk, tarafların sorunlarını kendilerinin çözmesini amaçlayan gönüllülük esasına dayanan dostane bir çözüm yolu olup bir yargılama faaliyeti değildir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, uyuşmazlıkların çözümünde yargısal yolların yanında yer alan ve tarafların istemleri hâlinde işlerlik kazanan, esas itibarıyla ilişkilerin koparılmadan sürdürülmesini ve adil bir karardan ziyade, her iki tarafı da tatmin edici bir çözüme ulaşılmasını hedefleyen yöntemler bütünüdür. Bir başka ifadeyle, alternatif uyuşmazlık çözümleri, Devlete ait yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden işlerlik kazanan ve uygulama alanı bulan ek yöntemler bütünü olarak nitelendirilebilir.
…
Esasen, doktrinde de alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının yargının alternatifi olan ve dolayısıyla yargısal sistemin yerine ikame edilmeye çalışılan veya onunla rekabet içinde bulunan bir süreçler bütünü olmadığı, tam tersine uyuşmazlıkların çözümü için öngörülen yöntemlere ilave edilmiş tamamlayıcı yöntemler topluluğu olduğu hususunda tam bir mutabakat bulunduğu anlaşılmaktadır.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarının başarılı olabilmesinin ön koşulu da bu yolların yargı yoluyla yarışmaması ve yargının yerine ikame edilmemeye çalışılmasıdır. Bu yolların asıl hedefi, basit ve kamu düzenini ilgilendirmeyen uyuşmazlıkların adli bir soruna dönüşmeden çözümünü sağlamaktır. … ve aynı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da tarafların, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbest oldukları açıkça ifade edilmiştir. Bir başka ifadeyle, taraflar arasında arabuluculuk yöntemine başvurulmuş olması, Devletin yargılama yetkisini bertaraf edemez. Arabuluculukta iradilik ilkesi gereğince yargıya ve diğer çözüm yollarına başvuru yolu her zaman açık bulunmaktadır. Dolayısıyla, kuralın, Anayasa’nın 9. ve 36. maddelerine aykırı bir yönü yoktur” denilmiştir[57]. Kanımızca Mahkemenin bu kararı arabuluculuk kurumunun özümsendiği ve doğru tahlil edildiği hukuka uygun bir karardır[58].
Buna karşılık Yüksek Mahkeme, 7036 sayılı İMK’deki zorunlu arabuluculuğa ilişkin bazı hükümlerin ele alındığı kararında zorunlu arabuluculuğun dava şartı olmasıyla ilgili “16. Uyuşmazlıkların yargı yetkisi kullanılarak devlet tarafından mahkemeler aracılığıyla çözülmesi esas olmakla birlikte her uyuşmazlığın çözümünün mahkemelerden beklenmesi mahkemelerin iş yükünün artmasına ve davaların makul sürelerde bitirilememesine yol açabildiği gibi bu durum tarafların menfaatlerine de ters düşebilmektedir. Yargı görevinin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması da gözetilerek uyuşmazlıkların çözümü için arabuluculuk gibi yöntemlere başvurulabilmektedir”; yargılama giderlerinin tamamından sorumlulukla ilgili olarak ise “32. Genel anlamda bir davanın görülmesi ve sonuçlandırılması için yapılan masrafların tamamını ifade eden yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi hukuki korunma istediğinde haklı çıkmanın doğal bir sonucudur. Ancak bu durum mutlak olmayıp iyi niyet veya dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eden bazı durumlarda davada haklı çıkan tarafın da yargılama giderlerini ödemekle yükümlü kılınabileceği kabul edilmektedir. İptali istenen kural da yargılama masraflarının davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi şeklindeki temel kuralın istisnalarından birini teşkil edebilecek niteliktedir.
34. Kuralın gerekçesi dikkate alındığında tarafların arabuluculuk daveti üzerine dürüstlük kuralları çerçevesinde ilk toplantıya katılarak bir araya gelmeleriyle ve aralarındaki uyuşmazlığı müzakere etmeleriyle amaçlananın ortak bir sonuç ve karara varmaları için gerekli ortamın hazırlanması olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca kural mazeret nedeniyle ilk toplantıya katılmama durumunu kapsam dışında tuttuğundan, sadece keyfi bir şekilde arabuluculuk sürecini sekteye uğratacak davranışları engellemeyi hedeflemektedir. İptali istenen kuralın da bu nedenle arabuluculuğun ilk toplantısına katılım yönünde gösterilen iyi niyetli çabayı esas alarak yargılama giderlerinin kime yükletileceğini belirlediği görülmektedir. Bu yönüyle kuralla uzun ve maliyetli yargılama süreçlerine maruz kalınmaksızın arabuluculuk yoluyla çözülebilecek bir meseleyi baştan reddederek uyuşmazlığın çözümünün gecikmesine ve gereksiz giderler yapılmasına neden olan tarafın bu davranışına yargılama giderlerinden sorumlu tutulma sonucunun bağlanarak arabuluculuk kurumuna işlerlik kazandırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Anılan amaç uyuşmazlıkların en kısa sürede ve en az masrafla sonuçlandırılması biçimindeki anayasal ilkeyle uyumlu olup kuralın bu amaca ulaşma yönünden gerekli, elverişli ve orantılı olmadığı söylenemez.
35. Öte yandan geçerli bir mazeret göstermeksizin arabuluculuğun ilk toplantısına katılmama hâli yalnızca açılacak davada arabuluculuk ücreti de dâhil tüm yargılama giderlerinden sorumluluk sonucunu doğurmakta olup ilk toplantıya mazeretsiz katılmayan tarafın yargı yoluna başvurmasına engel bir durum bulunmamaktadır” ifadelerine yer vermiştir[59]. Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesi, her uyuşmazlığın çözümünün mahkemelerden beklenmemesi gerektiğini ve bunun iş yükünü artırdığını vurgulamakta, tabiri caizse yargı yetkisinin kısmen devredilmesinde bir sakınca görmemektedir. Mahkemenin görüşüne ek olarak denilebilir ki, “… Koruyucu hukuk, vesaire bir sürü çözümler bulunabilir, ama bu gerçektir. Önümüzde cenaze var, kaldırmamız lazım. Birçok ülkenin sorunu değil midir bu iş yükü? Peki, birçok ülke bu sorunu nasıl halletmiş? Onlar nasıl halletmişse, biz de öyle halledeceğiz[60]”, ancak “cenaze”yi bu şekilde kaldırmanın, “Anayasaya aykırı ama evet diyeceğiz[61]” anlayışından farkı olmadığı gibi adaletin tecellisini sağlamaktan çok zaten pek de ileride olmayan hukukumuzu bir adım daha geriye götürmekten başka bir amaca hizmet etmeyeceği kanaatindeyiz[62]. Öte yandan hukukumuzda açılan davalara cevap verme ile duruşmalara katılma zorunluluğu dahi yokken, ilk arabuluculuk toplantısına katılma zorunluluğu öngörülmesi ve aksi tutum gösterene de yargılama giderlerinin tamamından sorumluluk yaptırımı uygulanması zorunlu arabuluculuğun zorunluluğunu perçinleyecek niteliktedir. Bir defa başvuran tarafın haklı olmadığı hâlde arabuluculuk yoluna başvurarak karşı taraftan herhangi bir talepte bulunması mümkün değil midir? Kaldı ki -en azından isabetli olarak- başvuru için herhangi bir ücret ödenmemekte ve başvuruya bir sınırlama getirilmemektedir. Ancak başvuru hakkının her seferinde iyiye kullanıldığı ve başvuran tarafın dürüstlük kurallarına uygun bir başvuru yapacağı nereden bilinmektedir? Nitekim uygulamada, arabuluculuk yoluna başvurulabilmesi için doldurulan matbu formda genellikle olası tüm alacak kalemleri başvuran taraflarca -ileride herhangi bir eksiklik olmaması adına- işaretlenmektedir. O hâlde, örneğin işçinin işverenden yalnızca ücret alacağı olmasına rağmen, başvurusunda fazla çalışma ücreti de talep ettiğini ve işverenin de ilk toplantıya mazeretsiz olarak katılmadığını düşünelim. Kaybedecek yargılama gideri olmayan işçi davada niçin fazla çalışma ücreti de istemesin, ya tutarsa? Bu konudaki örnekler terse çevrilebilir ve/veya hayli çoğaltılabilir zira uygulamada hayret verici uygulamalara tanıklık etmekteyiz. Tüm bunlara ek olarak Yüksek Mahkeme verdiği son kararında, 1971[63] ve 2018[64] yıllarında verdiği önemli kararları[65] gözetmemiş, HUAK ile ilgili verdiği bir önceki kararından -özellikle iradilik bakımından- hiç bahsetmemiştir[66].
Sonuç olarak hak arama özgürlüğü ile adalete erişimi sağlama devletin asli ve vazgeçilmez görevlerinden olup bu görevler tamamen veya kısmen devredilemez, başkası aracılığıyla kullanılamaz; bir diğer söyleyişle, yargı yetkisi özelleştirilemez[67]. Âdeta bir dava engeli olan zorunlu arabuluculuk ölçülülük sınırlarını aşarak hak arama özgürlüğünün önünde bir engel teşkil etmekte, adil yargılanma hakkının özüne dokunmakta, adalete erişimi geciktirmekte ve karmaşıklaştırmaktadır[68]. Adaleti geciktirmek ve karmaşık hâle getirmek ise adaleti engellemektir.
B- İş Hukuku ve Emredici Hükümler Karşısında Zorunlu Arabuluculuk
İş hukuku; işçi, işveren ve devlet arasındaki ilişkileri düzenleyen bir hukuk dalıdır[69]. Bu hukuk dalının doğmasının ve gelişmesinin temel nedeni, iş ilişkilerinde işverene karşı daha güçsüz durumda olan işçinin korunması kaygısıdır[70]. İşçinin korunması ilkesi günümüzde de iş hukukunun temel amaçlarından biri olarak varlığını belli ölçüde muhafaza etmektedir. Nitekim işçinin korunması gerekliliği iş ilişkilerinin özelliklerden kaynaklanır ve genellikle ücreti dışında başka bir geçim olanağına sahip olmayan işçi, sermayeyi elinde tutan işverenin ekonomik ve hukuki bağımlılığı altındadır[71]. Bu bağımlılık, ekonomik ve hukuki bağımlılıkla da sınırlı olmayıp işçi, işverene kişisel olarak da bağımlıdır[72]. İş ilişkilerinin özünde bulunan işçi ve işverenin arasındaki eşitsizlikten hareketle, sosyal bir devletin güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği ve toplumsal dengeyi sağlaması gerekir. Nitekim sosyal devlet vasfını haiz Türkiye Cumhuriyeti, “kimsesizlerin kimsesi” olmak durumundadır. Öte yandan devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri almak zorundadır (AY md. 49/2).
Emredici hukuk kuralları, herkesçe uyulması gereken ve taraf iradeleriyle aksinin öngörülmesi mümkün olmayan kurallardır. Emredici hükümlere aykırı olan sözleşmeler ise kesin olarak hükümsüzdür (TBK md. 27/1). Sözleşme özgürlüğünün sınırları emredici hukuk kuralları ile çizilir. Bununla birlikte, mutlak emredici hükümlerden farklı olarak iş hukukunun kendine özgü yapısı gereği temelde işçiyi koruma amacına yönelen ve işçi lehine değiştirilebilen ancak aleyhine değiştirilemeyen hükümler, nispi emredici hükümlerdir[73]. Bu tür hükümler işçi için bir taban teşkil eder ve bu tabanın üstüne çıkılabilir fakat altına inilemez. Ayrıca iş hukukunda her zaman geçerli olmamakla birlikte yerine göre işçi lehine yorum yöntemine başvurulmaktadır[74]. Yargıtayın 1958 yılında vermiş olduğu bir içtihadı birleştirme kararında “Kanun koyucuya, İş Kanunlarını kabul ettiren tarihî sebepler ve bunlar arasında iktisadi durumca zaif olan işçiyi iktisadi durumu daha kuvvetli olan işverene karşı özel şekilde koruyarak içtimai muvazeneyi ve cemiyetin sükûnunu sağlama hedefi ve hukuk hükümlerinin tefsirinde lâfzın gayenin ışığı altında mânalandırılmasının gerekdiği gözönünde tutulunca, iş hukukuna ait hükümlerin tefsirinde tereddüt halinde işçinin lehine olan hal şeklinin kabul edilmesi iş hukukumun ana kaidelerinden olduğu neticesine varılır” ifadelerine yer verilmiştir[75]. Kısaca ele alındığı üzere, iş hukukunun ilkeleri, kendine özgü kuralları ve iş ilişkilerinin yapısı gereği iş hukuku medeni hukuktan ayrılmış ve hatta iş hukukunun uzmanlığı gerektirmesi, işçiyi koruyucu niteliği ile uyuşmazlıkların içerdiği özellikler nedeniyle iş uyuşmazlıkları genel mahkemelerin dışında iş mahkemelerinin oluşturulmasını zorunlu kılmıştır[76].
Pek çok işçinin tek geçim kaynağı olan ücret emeğin karşılığıdır ve önemine binaen Anayasada güvence altına alınmıştır (AY md. 55/1). Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri almak zorundadır (AY md. 55/2). İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur (İK md. 32/6).
Hukuk düzeninin işçileri korumak için getirdiği tüm güvenceler karşısında, İMK’nin genel gerekçesinde “İş mahkemelerinin görev alanına giren uyuşmazlıkların yapısı, tarafların konuyu müzakere ederek anlaşmaları suretiyle sonuçlandırılmasına uygundur” denilmekte ve iş uyuşmazlıklarının tamamının arabuluculuğa elverişli olduğu bir diğer söyleyişle, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği uyuşmazlıklar olduğu ön kabulünden hareket edilmektedir[77]. Oysa konunun yukarıda da çalışmanın kapsamı bakımından ancak bir kısmından bahsedebildiğimiz iş hukukunun kendine özgü özellikleri ve ilkeleri ışığında ele alınması gerekirdi[78]. Anayasa Mahkemesinin zorunlu arabuluculuğu ele aldığı kararında her ne kadar “Eşitliğin ön planda tutulduğu bir ortamda, işçi ve işverenin eşit düzeyde ve kendilerini rahatça ifade edebilecekleri şekilde karşılıklı olarak uyuşmazlığa çözüm bulmaları sağlandığında, işveren karşısında zayıf konumda olduğu değerlendirilen işçinin baskı altına alınacağı söylenemez“ denilmiş ve arabuluculuk âdeta bir sihirli değnekmiş gibi davranılmışsa da, iş hukukunun tarihçesi bir nevi işverenin işçi karşısında yetkilerinin ve haklarının sınırlanması tarihçesidir[79]. Çoğu konuda eşit olmayan -buna hukuki bilgi düzeyi de dâhil olmak üzere- tarafları arabuluculuk masasına oturmaya zorlamak ve sırf o masada bağımsız, tarafsız bir arabulucu karşısında oturdular diye her iki tarafın elinde aynı imkânlar varmış gibi düşünmek en basit ifadeyle sorunu yok saymak olur. Buna karşılık, Türkiye’nin gerçeklerinden bihaber yaşayanlar diyebilir ki: “İşçi arabulucuda anlaşmaya varmak zorunda değildir ve istediği zaman masadan kalkabilir”. Ancak Türkiye’deki asgari ücret alan işçi ve işsiz sayıları göz önünde tutulduğunda, işçinin işverene istediği an rest çekip masadan kalkabileceği ve -davanın istinaf aşamasında nihayete ereceği öngörüsüyle- ortalama bir buçuk iki yıllık bir dava serüvenine gözü kapalı girebileceği çok da gerçekle bağdaşmaz. Nitekim işçi kural olarak arabuluculuğa başvurup ilk toplantı aşamasına gelene dek haklarını elde edemeyerek belli bir süre zaten mağdur olacaktır ve uygulama göstermektedir ki, işçi, haklarının muaccel olmasını takip eden gün haklarını talep etmek için hemen arabulucu yoluna gitmemekte, belli bir süre işverenin kendisine ödeme yapmasını beklemektedir. Dolayısıyla konuyu birkaç örnekle açıklamak gerekirse, işverenden üç ay öncesinden 9.000 TL ücret alacağı olan bir işçi, işverenin arabulucuda kendisine hemen vermeyi teklif ettiği 4.000 TL’ye razı olabilir; aynı iş yerinde otuz yıl aralıksız çalışan ve şahsi muaccel borçları olan bir işçi, 90.000 TL tutarındaki kıdem tazminatından işverenin derhâl ödemeyi taahhüt etmesi üzerine 40.000 TL feragat edebilir. Peki bu anlaşmalar geçerli midir? Bu konunun işçiyi koruyan emredici hükümler ile “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz” hükmünü haiz HUAK md. 18/5 çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı web sitesinde yer alan İş Hukukunda Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi Kaynak Kitabında konuya ilişkin olarak, “Arabuluculuk süreci bir yargılama süreci olmadığı için yargılama sürecinde dikkate alınması gereken maddi hukuktaki emredici hükümler arabuluculuk süreci bakımından bağlayıcı olmayacaktır. Örneğin; iş ilişkisinin bitiminden sonra işçi ile işverenin arabuluculuk yoluyla anlaşmaları bakımından Türk Borçlar Kanununun emredici hükümleri bağlayıcı olmayacaktır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz (HUAK m. 18/5). Bu nedenle, arabuluculuk süreci sonunda işçi ve işverenin işçilik alacakları konusunda anlaşmaları durumunda, yapılan anlaşma bir ibra veya makbuz olarak değerlendirilmeyecektir. Arabuluculuk sürecinin sonunda yapılan anlaşma maddi hukuk ilişkisi bakımından taraflar arasındaki uyuşmazlığı tamamen sona erdiren bir anlaşmadır. Eğer böyle bir anlaşmaya rağmen anlaşılan hususlar ile ilgili dava açıldığında açılan dava hukuki yarar yokluğundan usulden red edilecektir” denilmektedir[80]. Bu durum böyle yorumlandığında, ne emredici hükümleri ne ibra müessesesini ne de iş hukukunun işçiyi koruyan yapısını tartışmaya gerek kalmayacak, işçiye zaman içerisinde kaşıkla verilen haklar kepçeyle geri alınmaya müsait hâle gelecektir. Bu görüşe karşı çıkanlara da, “Şimdi bakın, ben kendi kendime soruyorum: Bunu çok değerli Baki Kuru Hocamın kitabından da bizzat okudum. Diyor ki: “İşçilik alacakları bakımından özellikle tasarruf ilkesi gereği olarak” Şimdi alacak doğduktan sonra işçi hiç dava açmasa kimse peşine düşüyor mu? Yani niye dava açmıyorsun, sen işçisin, senin bir alacağın var, kimse peşine düşüyor mu? Düşmüyor. Tasarruf ilkesi var çünkü, ister dava açar, ister dava açmaz. Peki, dava açtı. Ben feragat ediyorum dediği zaman hangi hâkim veya hangi daire onu soruyor, sen bundan feragat edemezsin diyoruz? Elbette irade sakatlığı denetimi yapılır, o ayrı bir şey[81]” denilebilir. Ancak kanun koyucunun amacı herhâlde bugüne kadar tanıdığı hakların işlevini tek bir hükümle sıfırlayıp sadece kâğıt üzerinde kalmasını sağlamak değildir. Zira buradaki esas sorun -dava açmaktaki tasarruf argümanına karşı olmak üzere-, işçinin emredici hükümlerin uygulanmasından fiilen değil, hukuki bir işlemle vazgeçmesinin mümkün olup olmadığıdır[82].
İbra, alacaklının alacak hakkından vazgeçmesini ve bu surette borçlunun borcundan kurtulmasını sağlayan bir sözleşme olup[83] bu müessese, TBK md. 132’de “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” denilmek suretiyle genel olarak; hizmet (iş) sözleşmeleri bölümü içerisinde TBK md. 420’de ise “İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur” ifadeleriyle işçinin işverenden olan alacağıyla sınırlı ve özel olarak düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, TBK md. 132’de herhangi bir şekil şartı aranmamasına karşın TBK md. 420’de bunun istisnası öngörülmüş ve işçinin işverenden olan alacağıyla ilgili olarak ibra sıkı koşullara tabi tutulmuştur. Arabuluculukta yapılan anlaşmanın sonucunda ise işçinin işvereni (veya duruma göre işverenin işçiyi) ibra etmesi söz konusudur.
Bir defa zorunlu arabuluculuğun düzenlendiği İMK md. 3’ün 21. fıkrasında “Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır” denilmektedir. HUAK md. 18/5 ile düzenlenen “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz” hükmü ise, -işçi bakımından- iş uyuşmazlıklarının niteliğine ve özelliklerine uygun düşmemektedir. Dolayısıyla bu durumda bir uyarlama zorunluluğu ile karşı karşıya kalındığından, ortaya çıkan örtülü veya gerçek olmayan kanun boşluğu TMK md. 1/2’ye dayanılarak iş hukukunun ilke ve gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır. Hukukun işçiyi koruyan emredici hükümleri, iş mevzuatının geneline hâkim olan esaslar, ücretin anayasal ve yasal olarak sıkı sıkıya korunması ile kanun koyucunun ibra müessesini detaylı ve isabetli olarak düzenlemesi -bankanın aracılığına çekince koyulmak kaydıyla- birlikte değerlendirildiğinde, konunun özellikle kanun koyucunun belirlediği esaslardan uzaklaşılmaksızın TBK md. 420 çerçevesinde çözülmesinin adalete daha uygun düşeceği kanaatindeyiz. Sonuç olarak, işçinin haklarından vazgeçmesi sonucunu doğuran anlaşmalar geçersizdir ve işçi elde edemediği hakkı için iş mahkemesinde dava açabilir[84]. Ayrıca arabulucuda yapılan anlaşma genel hükümlere tabi olduğundan her türlü irade bozukluğunun ileri sürülmesi mümkündür[85].
İşçi ile işveren arasındaki bir uyuşmazlığın nasıl çözüldüğünü râviyân-ı ahbar nâkilan-ı âsâr şöyle hikâyet etmiştir: “Ve İzmir’de, bakın, Dikili’de olan bir uyuşmazlıkta, işçi tarafı neyle geliyor biliyor musunuz? Çocuğu ve eşiyle geliyor. Eşiyle birlikte, “Ben katılmak istiyorum” diyor arabuluculuk sürecine. “Katıl.” diyorlar, “Gel.” Bu arada çocuğu; küçük çocuğu “Ben” diyor, “Resim çizeceğim.” Gidiyor, resim çiziyor. Bu arada tabii hararetli bir şekilde içeride işverenle işçi arasında toplantı devam ederken, kapıyı hızla açıyor çocuk ve “Dede” diye işverene sarılıyor. “Dede” diyor; “Sana”, ne yaptım; “Resim yaptım.” diyor. “Dede” diyor. Ve işverenle o kadar samimiler ki, “Dede” diyor. Ve diyor ki arabulucu; “Ondan sonra hiçbir şey konuşmadık. Zaten anlaşılmıştı. O arabuluculuğu küçük çocuk yapmıştı esasında[86]”. İşçi, süslü birtakım laflar, hikâyeler ve istatistiki verilerle[87] “kazan-kazan (win-win)”, “en kötü uzlaşma en iyi yargısal çözümden iyidir” ve “zayıf bir sulh, isabetli de olsa bir mahkeme kararına tercih edilmelidir” anlayışına terk edilemez. Mahkemelerin iş yükünü azaltmak kaygısıyla hukukun emredici hükümlerinin dolanılmasına izin verilmemelidir[88], adalet hıza kurban gitmemelidir. Bugünlerde Tamamlayıcı Emeklilik Sistemi (TES) adı altında bir sistem ile kıdem tazminatına ambargo konulmak istenmekte, sendikalar ve işçi çevrelerince bu sisteme haklı olarak karşı çıkılmaktadır. Ancak kıdem tazminatının arabuluculuk sürecinde yarıya indirilebilecek olması olgusuna niçin aynı oranda ses çıkarılmadığını anlamak güçtür. Nitekim yöntemler değişebilecek olsa da sonuç aynıysa ve işçinin kıdem tazminatı (veya ücreti, fazla çalışma ücreti vs.) tabiri caizse kuşa döndürülecekse bunun da aynı kararlılıkla karşısında durmak gerekir.
C- Arabuluculuğun Temel İlkeleri Karşısında Zorunlu Arabuluculuk
Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, süreci sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler (HUAK md. 3/1 ve HUAK Yönetmeliği md. 5/1). Bununla birlikte taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler (HUAK md. 3/2 ve HUAK Yönetmeliği md. 5/2). İhtiyari arabuluculuğa ilişkin temel bu açıklamalardan sonra iş yargısında zorunlu arabuluculuğa baktığımızda, İMK md. 3/1’de sayılı hâllerde, dava açmadan önce arabulucuya başvurmak zorunludur ve bu zorunluluk bir dava engeli olarak karşımıza çıkmaktadır. Buna ek olarak ilk toplantıya mazeretsiz katılmamanın yaptırımı da yargılama giderlerine mahkûm edilmektir. Dolayısıyla bu noktada ne başvuruda ne süreç içerisinde gönüllülük esasından bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca işçi ile işverenin eşit konumda olmaması ve aynı imkânlara sahip olmaması, zorunlu arabuluculuk sürecinde eşitlik ilkesinin ne derece sağlanabileceği konusunda akıllarda şüphe uyandırdığı gibi başvurunun sonuçlandırılması aşamasında da gönüllülüğü zedeleyecek niteliktedir.
Zorunluluk ve arabuluculuk kelimeleri dahi yan yana geldiğinde sorgulayanların akıllarında soru işareti uyandırmaktadır, nitekim kanun koyucunun “zorunlu arabuluculuk” yerine “dava şartı arabuluculuk” kavramını tercih etmesinin temel nedeninin bu olduğu kanaatindeyiz. Ayrıca ihtiyari arabuluculuk, basit ve formalitesi olmayan ya da çok az olan bir yoldur, oysa zorunlu arabuluculuk ile bugün başka bir bürokrasi oluşturulmuştur ve bu bürokrasi gün geçtikçe genişlemekte ve kendine alan açmaktadır[89]. Arabuluculuk yönteminden beklenen başarı, tarafların bu faaliyeti gönüllü ve istekli olarak tercih etmelerine bağlıdır, bu nedenle arabuluculuğun başlamasından sona ermesine kadar tüm aşamalarda taraflar gönüllü olmalıdır. Arabuluculuk süreci menfaat temelli olup bu menfaatler üzerinde pazarlık yapmayı mümkün hâle getirmektedir, oysa zorunlu arabuluculuk sürecinde işçinin haklarının pazarlık konusu yapılması ve masaya yatırılması neredeyse her seferinde işvereni kazançlı çıkartacaktır.
Kanımızca zorunlu arabuluculuk ve ihtiyari arabuluculuk öz itibarıyla birbirinden tamamen farklı kurumlardır ve ayrı olarak değerlendirilmelidir. Nitekim zorunlu arabuluculuk ile iradilik ilkesine istisna getirilmiştir ve zorunlu arabuluculuğa ilişkin düzenlemelerin bir kısmı arabuluculuğun özünü değiştiren niteliktedir[90]. Nihayet zorunlu arabuluculuk, arabuluculuğun temel ilkeleri ile bağdaşmamaktadır bir diğer söyleyişle, zorunlu arabuluculuk, arabuluculuğun özüne aykırıdır.
Osman Can BAŞDEMİR
[1] Türk Dil Kurumu Sözlükleri (https://sozluk.gov.tr) (E.T.: 20.06.2020). Türkçe Sözlük’te “ara bulucu” olarak ifade edilen ve bitişik yazılmayan bu kelimenin hukuk alanı ile mevzuatta “arabulucu” şeklinde anılması dolayısıyla işbu çalışmada bitişik kullanım tercih edilecektir.
[2] Türk Dil Kurumu Sözlükleri (https://sozluk.gov.tr) (E.T.: 20.06.2020).
[3] Uzlaştırmaya ilişkin düzenlemeler için bkz. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu md. 253 vd.; genel bilgi için bkz. Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü Alternatif Çözümler Daire Başkanlığı web sitesi (http://alternatifcozumler.adalet.gov.tr) (E.T.: 20.06.2020); ayrıntılı bilgi için ise bkz. Centel, N. / Zafer, H.: Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul 2017, s. 534-548. Ayrıca arabuluculuk ve uzlaştırma müesseselerinin bir karşılaştırması için bkz. Akça, Ç.: Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarından Arabuluculuk ve Uzlaştırma, HGD 2009, S. 1, s. 25-36.
[4] Altı çizili olarak ifade edilen kısım, 12 Ekim 2017 tarihinde kabul edilerek 25 Ekim 2017 tarih ve 30221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 17. maddesi ile bu tanıma işlenmiş ve 38. maddesinde işaret edildiği üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir.
[5] Ayrıca arabuluculuk, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği md. 4’te “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve kamu hizmeti olarak yürütülen ihtiyari bir uyuşmazlık çözüm yöntemini … ifade eder” şeklinde tanımlanmaktadır.
[6] Kılıçoğlu, A.M.: Arabuluculuk Sözleşmeleri, Ankara 2020, s. 12.
[7] Ekmekçi, Ö. / Özekes, M. / Atalı, M. / Seven, V.: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, 2. Baskı, İstanbul 2019, s. 17.
[8] Tanrıver, S.: Makalelerim – II (2006 – 2010) / Hukuk Uyuşmazlıkları Bağlamında Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yolları ve Özellikle Arabuluculuk, Ankara 2011, s. 18.
[9] Özbek, M.S.: Anayasal Hak ve Hürriyetler ile Yargılamaya Hâkim Olan İlkeler Işığında Arabuluculuk, Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukukçuları Toplantısı Medenî Usûl ve İcra-İflâs Hukukçuları Toplantısı – IX / Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Ankara 2012, s. 107-108.
[10] Temel Arabuluculuk Eğitimi Katılımcı Kitabı (Editörler: Yeşilırmak, A. / Kekeç, E.K. / Bulur, A.), 2. Baskı, Ankara 2019, s. 28.
[11] Kekeç, E.K.: Arabuluculuk Yoluyla Uyuşmazlık Çözümünde Temel Aşamalar ve Taktikler, 6325 sayılı Kanuna Göre Güncellenmiş 3. Baskı, Ankara 2016, s. 25. Amerikan Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Danışma Kurulu tarafından yapılan ve Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu Milletlerarası Ticari Tahkim Model Kanunu ile Hukuki ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Yönergesinde (2008/52/EC) yer alan tanımlar için bkz. Kekeç, s. 23.
[12] Yazıcı Tıktık, Ç.: Arabuluculukta Gizliliğin Korunması, İstanbul 2013, s. 10. Alman yazar Hess’in arabuluculuğun tanımlanması arayışında müzakerelerde benimsenen yöntemler ya da arabulucunun tarafsızlığı ve bağımsızlığından hareket edilmemesi gerektiğini belirttiği yönünde bkz. Yazıcı Tıktık, s. 10-11.
[13] Aksoy, E.: Uyuşmazlıkların Yargılama Dışında Çözümü: Arabuluculuk, Herkese Bilim ve Teknoloji Dergisi 2016, S. 28, s. 23.
[14] Arabuluculuğun tarihsel gelişimi için bkz. Taşpolat Tuğsavul, M.: Arabuluculuk Kanun Tasarısı Çerçevesinde Türk Hukukunda Arabuluculuk (Yüksek Lisans Tezi), İstanbul 2009, s. 13-20; Kekeç, s. 30-38. Ayrıca alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinin tarihsel gelişimi için bkz. Özbek, M.S.: Dünya Çapındaki Adalete Ulaşma Hareketiyle Ortaya Çıkan Gelişmeler ve Alternatif Uyuşmazlık Çözümü, AÜHFD 2002, C. 51, S. 2, s. 121-162.
[15] Türk hukukunda ve karşılaştırmalı hukukta zorunlu arabuluculuğa ilişkin bir değerlendirme için bkz. Özmumcu, S.: Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk Sistemine Genel Bir Bakış, İÜHFM 2016, C. 74, S. 2, s. 807-842. Ayrıca Türk ve Alman hukukunda zorunlu arabuluculuğa ilişkin bkz. Uysal, M.: Alman ve Türk Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğun Tanımı, Türleri ve Zorunlu Arabuluculuk, MİHDER 2019, C. 15, S. 44, s. 905-944. Arabuluculuğun dünyadaki uygulamalarının ele alındığı konferans için bkz. Dünyada Arabuluculuk Uygulamaları Konferansı, TBB Yayınları: 216, Ankara 2012. Arabuluculuğun Kıta Avrupası hukuk sistemlerindeki düzenlemeleri için bkz. Bilgin, H.: Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde Arabuluculuk, HGD 2009, S. 2, s. 9-20. Öte yandan Türk ve Alman hukukunda arabuluculuk düzenlemelerinin bir karşılaştırması için bkz. Bayraktar, M.: Alman ve Türk Hukuk Sistemlerinde Arabuluculuk Düzenlemelerine Genel Bakış, İBD 2015, C. 89, S. 4, s. 151-172. Ayrıca İngiltere’deki arabuluculuğa ilişkin düzenlemeler için bkz. Özdemir, S.S.: Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı: İngiltere’deki Düzenlemeler ile Karşılaştırmalı Bir İnceleme, HHFD 2012, S. 3, s. 55-66; Amerika’daki arabuluculuğa ilişkin düzenlemeler için ise bkz. Yakut, B.: Arabuluculuğun Kanunla Düzenlenmesi Bakımından Amerika Birleşik Devletleri Örneği, TAAD 2010, S. 1, s. 29-79.
[16] 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, amacı olan iş mahkemelerinin kuruluş, görev, yetki ve yargılama usulünü düzenlemenin yanında; 11 ila 16. maddeleriyle 4857 sayılı İş Kanununda, 17 ila 28. maddelerinde 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda, 29 ila 36. maddeleriyle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda, 37. maddesinde ise 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamede bazı düzenlemeler yapmıştır. Görüldüğü üzere kanun koyucu, anılan Kanunla, -ileride ayrıntılarıyla ele alınacağı üzere- iş yargılamasını böylesine temelinden etkileyen zorunlu arabuluculuğu düzenlemekle kalmamış, eli değmişken diğer bazı düzenlemeleri de araya sıkıştırıvermiştir. Genel olarak torba kanunların uygulanmasıyla ilgili sakıncaların bir değerlendirmesi için bkz. Hoş, H.S.: Yok Kanun, Yap Kanun, Torba Kanun (http://www.hukukibaykus.com/yazilarim/148-yok-kanun-yap-kanun-torba-kanun), 2014 (E.T.: 20.06.2020). Ayrıca 7036 sayılı kanunun adının “İş Mahkemeleri Kanunu” değil, “İş Mahkemeleri ve İş Uyuşmazlıklarının Çözümü Kanunu” olması gerektiği yönünde bkz. Özekes, M.: Arabuluculuk Mahkemelerine Doğru Tehlikeli Gidiş, DAD 2019, S. 1, s. 54 ve 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun ile abonelik sözleşmeleri bakımından takibin ve yargının özelleştirildiği yönünde bkz. Özekes, Arabuluculuk Mahkemeleri, s. 54.
[17] Kuru, dava şartlarını “Mahkemenin, davanın esası hakkında yaergılama yapabilmesi (Davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan hallere, dava (yargılama) şartları denir” şeklinde tanımlamaktadır (Kuru, B.: Medenî Usul Hukuku El Kitabı, C. 1, Ankara 2020, s. 377).
[18] Mahkemelere doğrudan erişim hakkı karşısında, iradiliğe dayanmayan bir yöntemin “arabuluculuk” olarak tanımlanamayacağı yönünde bkz. Karacabey, K.: Zorunlu Arabuluculuğun Hukukun Temel İlkelerine Aykırılığı ve Uygulanabilirliğine Dair Sorunlar, ABD 2016, S. 1, s. 464.
[19] HUAK’ın genel gerekçesinde “… Öte yandan, bu yöndeki düzenlemenin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu içinde yer alması düşünülebilir ise de genel bir kanunda bu hükümlere yer verilmesi yerine, ayrı bir kanunla düzenlenmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı sonucuna varılmıştır” denilmektedir (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 20.06.2020). Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 01 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmesi ile 18 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ek ve değişiklikleri ile birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır (HMK md. 450). Burada kanun koyucunun ifade ettiği “Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu” ibaresini artık “Hukuk Muhakemeleri Kanunu” olarak anlamak gerekir.
[20] Mahkeme Temelli Arabuluculuk Hizmetleri El Kitabı, 2017, s. 10.
[21] HUAK genel gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[22] Tanrıver, s. 10-11.
[23] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 8.
[24] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 8.
[25] Yazıcı Tıktık, s. 87-90.
[26] Bu düzenlemenin kanun yapma tekniğine aykırı olduğu yönünde bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 125-128.
[27] Ayrıca kanaatimizce bu durum, kanun koyucunun zorunlu arabuluculuğun hangi noktalara varacağını öngöremediğini ortaya koymaktadır.
[28] 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun yargılamaya getirdiği önemli bir yenilik olmadığı ve zorunlu arabuluculuk için düzenlendiği görüşü için bkz. Özekes, M.: Zorunlu Arabuluculuğun Hak Arama Özgürlüğü ve Arabuluculuk İlkeleri Bakımından Değerlendirilmesi “Zorunlu Arabuluculuğa Eleştirel Bir Yaklaşım”, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, Ankara 2018, s. 125.
[29] İMK genel gerekçesi (https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?pkanunlarno=211767&pkanunnumarasi=7036) (E.T.: 20.06.2020).
[30][30] İMK genel gerekçesi (https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?pkanunlarno=211767&pkanunnumarasi=7036) (E.T.: 20.06.2020).
[31] İMK genel gerekçesi (https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?pkanunlarno=211767&pkanunnumarasi=7036) (E.T.: 20.06.2020).
[32] İMK genel gerekçesi (https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?pkanunlarno=211767&pkanunnumarasi=7036) (E.T.: 20.06.2020).
[33] Çalışmamızın konusunu ilgilendirmemekle birlikte, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir (HUAK md. 1/2-son cümle). Ayrıntılı bilgi için bkz. Karagözoğlu, N.: Aile Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa Elverişlilik (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), Ankara 2017, s. 83 vd.
[34] AYM’nin 10.07.2013 tarih ve 2012/94 E. 2013/89 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2014/01/20140125-16.htm) (E.T.: 20.06.2020).
[35] HUAK genel gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[36] HUAK md. 1 gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[37] Şener, E.: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2001, s. 406. Kamu düzeni kavramı, YİBBGK’nin 10.02.2012 tarih ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararında, “toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünü” şeklinde tanımlanmıştır (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/09/20120920-8.htm) (E.T.: 20.06.2020). Ayrıca AYM’nin 28.01.1964 tarih ve 1963/128 E. 1964/8 K. sayılı kararında kamu düzeninin “…toplumun huzur ve sükûnunun sağlanmasını, devletin ve devlet teşkilâtının muhafazasını hedef tutan her şeyi ifade ettiği, bir başka deyimle cemiyetin her sahadaki düzeninin temelini teşkil eden bütün kuralları …” kapsadığı ifade edilmiştir (https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/11685.pdf) (E.T.: 20.06.2020). Öte yandan Yargıtay HGK, 12.12.1990 tarih ve 1990/3-527 E. 1990/627 K. sayılı kararında bir kuralın kamu düzeni ile ilgisinin, o ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenmesi gerektiğini vurgulamıştır (Kazancı Hukuk Otomasyon) (http://www.kazanci.com.tr) (E.T.: 20.06.2020).
[38] Ruhi, A.C. / Kaplan, Y.: Yabancı Mahkeme ve Hakem Kararlarının Tenfizi Açısından Kamu Düzeni (Ordre Public), MHB 2002, s. 643.
[39] Başdemir, O.C.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzeni), 2020 (E.T.: 20.06.2020).
[40] Başdemir, Kamu Düzeni, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzeni) (E.T.: 20.06.2020); Ruhi / Kaplan, s. 644; Şanlı, C. / Esen, E. / Ataman-Figanmeşe, İ.: Milletlerarası Özel Hukuk, 7. Bası, İstanbul 2019, s. 574.
[41] Başdemir, Kamu Düzeni, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzeni) (E.T.: 20.06.2020).
[42] Köle, M.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanıma ve Tenfizinde Usul, DÜHFD 2016, C. 21, S. 34, s. 53; Güven, P.: Tanıma ve Tenfiz (Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi), Ankara 2013, s. 20. Yabancı mahkeme kararlarının kamu düzenine aykırılığı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Başdemir, O.C.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzenine Aykırılık Teşkil Eden Durumlar, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararlarinin-tenfizinde-kamu-duzenine-aykirilik-teskil-eden-durumlar), 2020 (E.T.: 20.06.2020) ve Başdemir, O.C.: Yabancı Mahkeme Kararının Kamu Düzenine Aykırı Olmasının Sonucu, (http://www.baskahukuk.com/yabanci-mahkeme-kararinin-kamu-duzenine-aykiri-olmasinin-sonucu), 2020 (E.T.: 20.06.2020).
[43] YİBBGK’nin 10.02.2012 tarih ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/09/20120920-8.htm) (E.T.: 20.06.2020).
[44] HUAK genel gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[45] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 212-218.
[46] HUAK md. 1 gerekçesi (http://www.kgm.adalet.gov.tr/Tasariasamalari/Kanunlasan/2012Yili/Kanmetni/6325ss.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[47] 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 30. maddesinin 3. fıkrası “MİT’in tarafı olduğu hukuk uyuşmazlıklarında, dava şartı olarak öngörülen arabuluculuk dâhil, arabuluculuk usulü uygulanmaz” hükmünü amirdir.
[48] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 219-220.
[49] Özekes, Arabuluculuk Mahkemeleri, s. 53. Arabuluculuğun “alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi” olduğu ve fakat “alternatif yargı” olmadığı yönünde bkz. Özekes, Arabuluculuk Mahkemeleri, s. 54.
[50] Özekes, Arabuluculuk Mahkemeleri, s. 53.
[51] Günday, hukuk devletini, polis devletinin tersine, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, yönetilenlere hukuki güvenceler sağlayan, bir başka deyişle, sadece yönetilenlerce uyulacak kurallar koyan değil, aynı zamanda koyduğu hukuk kurallarıyla kendini de bağlı gören devlet olarak tanımlamaktadır (Günday, M.: İdare Hukuku, Güncellenmiş ve Gözden Geçirilmiş 10. Baskı, Ankara 2013, s. 39). Anayasa Mahkemesinin bir kararında ise hukuk devletiyle ilgili olarak “Anayasa’nın 2. maddesine göre, Cumhuriyetin temel ilkeleri arasında sayılan hukuk Devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin, Anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır” denilmiştir (Anayasa Mahkemesinin 01.07.1998 tarih ve 1996/74 E. 1998/45 K. sayılı kararı).
[52] Aynı yönde bkz. Doğan Yenisey, K.: İş Yargısında Zorunlu Arabuluculuk, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı – İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi, İstanbul 2016, s. 183. Ayrıca mahkemeye erişim hakkı, Anayasa Mahkemesinin bir kararında “Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir” şeklinde açıklanmıştır (Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve 2012/791 baş. no.lu kararı).
[53] Aynı yönde bkz. Özekes, Arabuluculuk Mahkemeleri, s. 55. Zorunlu arabuluculuğun AY md. 9 ve 36’ya aykırı olduğu yönünde bkz. Kuru, B. / Ağırnas, Y.: Zorunlu (Dava Şartı) Arabuluculuk Anayasaya Aykırı Mıdır?, DAD 2019, S. 3, s. 30 ve Kuru, s. 393.
[54] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 139.
[55] Ticari uyuşmazlıkların çok önemli bir kısmının zorunlu arabuluculuk kapsamına dâhil edilmesi ve kapsama girmeyen hususların bile uygulamada buraya dâhil edilme çabası neticesinde, bu uyuşmazlıklardaki zorunlu arabuluculuğa ilişkin sorunlar hâlâ tam anlamıyla giderilebilmiş değildir. Örneğin menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamına girip girmeyeceği Yargıtay 19. HD tarafından 13.02.2020 tarih ve 2020/85 E. 2020/454 K. sayılı karar verilinceye dek uygulamada önemli ölçüde sorun oluşturmuştur.
[56] Ayrıca HUAK md. 18/5 ve İMK md. 3/15’in Anayasaya aykırı olduğu yönünde bkz. Özekes, Arabuluculuk Mahkemeleri, s. 55-56.
[57] Anayasa Mahkemesinin 10.07.2013 tarih ve 2012/94 E. 2013/89 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2014/01/20140125-16.htm) (E.T.: 20.06.2020).
[58] Aynı yönde bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 145. Ayrıca Alman Federal Anayasa Mahkemesi tarafından verilen karar ile krş. Erişir, E.: Arabuluculuk Müessesesinin Anayasa’ya Uygunluğuna ve Devlet Yargısına Nazaran Öncelik Verilmeye Değer Olduğuna İlişkin 14.2.2007 Tarihli Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kararı, DEÜHFD 2009, C. 11, s. 225-236.
[59] Anayasa Mahkemesinin 11.07.2018 tarih ve 2017/178 E. 2018/82 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/12/20181211-15.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[60] Göktaş, S.: İş Yargısında Zorunlu Arabuluculuk, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği 40. Yıl Uluslararası Toplantısı – İş Mahkemeleri Kanunu Tasarısı Taslağının Değerlendirilmesi, İstanbul 2016, s. 268-269. Bu görüşe karşılık Özekes’in de isabetle belirttiği üzere, yargı yükünü azaltmak arabuluculuğun amacı değil, dolaylı bir sonucudur (Özekes, Eleştirel Yaklaşım, s. 130).
[61] http://www.diken.com.tr/kilicdaroglu-akpnin-dokunulmazlik-teklifi-anayasaya-aykiri-ama-evet-diyecegiz (E.T.: 20.06.2020).
[62] Ayrıca Türkiye’de hukukun nereye gittiğine dair bkz. Gözler, K.: Türkiye Nereye Gidiyor? – Akademi ve Hukuk Üzerine Gözlemler ve Eleştiriler (Makalelerim 2019), Bursa 2020, s. 1-5, 39-44, 185-194. Bugünkü durumu Osmanlı’daki “adalet mülkün temelidir” anlayışı ve Koçi Bey’in Sultan Murat’a sunduğu “Risale”si ile krş. Tanör, B.: Osmanlı-Türk Anayasal Gelişmeleri, 23. Baskı, İstanbul 2013, s. 25 vd. Son olarak Gözler’in “Öyle şeyler yaşıyoruz ki, insanın vicdanı sızlıyor. Vicdan sızlatan bir eylem veya işlemin hukuka veya anayasaya uygun olup olmadığını tartışmak, meleklerin cinsiyetini tartışmak misali lüks bir tartışmadır.
Türkiye’nin en büyük meselesi ülkede anayasanın veya kanunların olup olmaması meselesi değil, ahlâkın olup olmaması meselesidir. Türkiye’nin asıl meselesi, ülkede iyi anayasacıların veya iyi hukukçuların olup olmadığı meselesi değil, yeterli sayıda vicdan sahibi iyi insanların olup olmadığı meselesidir” ifadelerine katılıyoruz (Gözler, K.: Elveda Anayasa – 16 Nisan 2017’de Oylayacağımız Anayasa Değişikliği Hakkında Eleştiriler, 3. Baskı, Bursa 2017, s. 142).
[63] Anayasa Mahkemesinin 13.04.1971 tarih ve 1970/63 E. 1971/38 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/14017.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[64] Anayasa Mahkemesinin 18.01.2018 tarih ve 2017/136 E. 2018/7 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2018/03/20180302-13.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[65] Kararların ayrıntılı değerlendirmesi için bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 147-148.
[66] İMK’nin genel gerekçesinde dahi Anayasa Mahkemesinin 2013 tarihli kararından bahsedilmiştir (https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?pkanunlarno=211767&pkanunnumarasi=7036) (E.T.: 20.06.2020).
[67] Aynı yönde bkz. Özekes, Eleştirel Yaklaşım, s. 125; Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 148.
[68] Aynı yönde bkz. Özekes, Eleştirel Yaklaşım, s. 126; Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 149-150.
[69] Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 18. Baskı, İstanbul 2019, s. 3.
[70] Süzek, s. 14.
[71] Süzek, s. 14.
[72] İş ilişkisinin sona ermesi hâlinde bağımlılıktan kaynaklanan zayıflık durumunun ortadan kalksa dahi ekonomik zayıflığın varlığının sürdüğü yönünde bkz. Doğan Yenisey, Zorunlu Arabuluculuk, s. 179.
[73] Süzek, s. 33.
[74] İşçi lehine yorum yöntemine hangi hâllerde başvurulacağına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Süzek, s. 20-21, 25-26.
[75] Temyiz Mahkemesi TİBH’nin 28.05.1958 tarih ve 1958/15 E. 1958/5 K. sayılı kararı (https://www.resmigazete.gov.tr/arsiv/10017.pdf) (E.T.: 20.06.2020).
[76] Süzek, s. 37, 100.
[77] İşçinin emredici hükümlere aykırı arabuluculuk anlaşması yapabilmesinin temelini HUAK’ın ve bu uygulamanın yaygınlaşmasının temelini ise İMK’nin oluşturduğu yönünde isabetli tespit için bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 245.
[78] Doğan Yenisey, Zorunlu Arabuluculuk, s. 174.
[79] Benzer yönde bkz. Doğan Yenisey, K.: İş Hukukunun Emredici Yapısı, İstanbul 2014, s. 9.
[80] Canbolat, T. (Editör) / Ocak, S. / Oğuz, Ö. / Karaca, A. / Bulur, A. / Koç, E.: İş Hukukunda Arabuluculuk Uzmanlık Eğitimi Kaynak Kitabı, Ankara 2018, s. 11.
[81] Göktaş, s. 269.
[82] İsabetli olarak bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 248.
[83] Süzek, s. 766; Kılıçoğlu, A.M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Genişletilmiş 22. Bası, Ankara 2018, s. 1068.
[84] Farklı gerekçelerle aynı yönde bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 244-266.
[85] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 263. Yargıtay 9. HD’nin ihtiyari arabuluculukla çözüme kavuşturulan bir anlaşmayı ibra müessesesi ve irade bozukluğu çerçevesinde değerlendirdiği kararı için bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 253-255.
[86] Öztatar, H.: Türkiye’de Arabuluculuk Uygulamaları, Arabuluculuğun Geliştirilmesi Uluslararası Sempozyumu, Ankara 2018, s. 20.
[87] İş Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Arabuluculuk İstatistikleri (02.01.2018 – 19.12.2019), Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı İnternet Sitesi, http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/davasarti.pdf (E.T.: 20.06.2020); Öztatar, s. 18-19.
[88] Menfaat kavramının hak kavramının üstüne çıkarılmasının isabetli olmadığı, hakkını bilmeyen işçinin hangi menfaate göre anlaşma yapacağının bilinemeyeceği, işçinin haklarının pazarlık konusu yapılması hâlinde bu durumun işverenlerce kötüye kullanılabileceği yönünde bkz. Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 260-262. Ayrıca zorunlu arabuluculuğun kamusal düzenlemelere ve kayıt dışı istihdama olası etkileri için bkz. Doğan Yenisey, Zorunlu Arabuluculuk, s. 175-178.
[89] Ekmekçi / Özekes / Atalı / Seven, s. 151-152.
[90] Aynı yönde bkz. Özekes, Arabuluculuk Mahkemeleri, s. 54.