I. Hükme İlişkin Görüşler
Zina sebebiyle boşanma kararı verilmesi durumunda, kusurlu eşin katılma alacağının azaltılması veya kaldırılmasına ilişkin 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 236. maddesi hükmü öğretide çeşitli eleştirilere maruz kalmıştır[1]. Anılan maddeyle ilgili eleştiriler, TMK’nin 252. maddesinde paylaşmalı mal ayrılığına ilişkin hüküm için de benzer olarak ileri sürülmektedir.
TMK’nin 236. maddesine ilişkin eleştirilerden biri, söz konusu hükmün edinilmiş mallara katılma rejiminde benimsenen ilkelerle uyuşmadığı yönündedir. Bu görüşü savunan yazarlara göre, TMK’de yasal mal rejimi olarak belirlenen edinilmiş mallara katılma rejiminin temelini eşitlik prensibi oluşturmaktadır. Bu bağlamda eşlerden her birinin evlilik birliğinin devamında emek karşılığı edindiği mallarda eşit şekilde hak sahibi olması gerekirken, eşlerden birinin zina eyleminde bulunması nedeniyle ortaya koyduğu emeğin yok sayılmasının ve katılma alacağının azaltılması veya reddedilmesinin hakkaniyete uygun olmadığı savunulmuştur[2]. Öğretide bununla bağlantılı olarak, mal rejimi kapsamında eşlerin paylaşma oranının kusurlu davranışa göre belirlenmesi de uygun görülmemiştir[3]. Nitekim Gümüş, ceza kanunlarına göre artık suç teşkil etmeyen zinaya katılma alacağı yoluyla bir yaptırım öngörülmesinin bir medeni hukuk cezası yaratmak anlamına geldiğini, zina eyleminde bulunan eşin dolaylı olarak ekonomik açıdan cezalandırıldığını ileri sürmüştür[4]. Kılıçoğlu, kanun koyucunun TMK’de zina eylemi yönünden hâlihazırda birçok sonuç öngördüğüne; mutlak bir boşanma sebebi olan, tazminat ve nafaka sorumluluğuna yol açan ve hatta mirasçılıktan çıkarma sebebi olan zinaya mal rejimlerinde de yer verilmesinin haksızlık olduğuna, bu şekilde eşlerin edinilmiş mallar üzerindeki emeklerinin “inkâr” edildiğine değinmiştir[5]. İleri sürülen bu görüşlere karşılık Badur ise, katılma alacağına ilişkin söz konusu düzenlemenin bir medeni hukuk yaptırımı olmakla birlikte, bir kimsenin kusurlu davranışına birden fazla sonuç bağlanmasında tutarsızlık bulunmadığını; ayrıca böyle bir yaptırım belirlenerek kişilerin kusurlu davranışlarda bulunmaktan caydırılabileceğini ifade etmiştir[6].
Ayrıca zina eyleminin koşullarından birisi olan karşı cinsten biriyle cinsel ilişki kurma ile ilgili olarak da söz konusu hükme -isabetli olarak- bir eleştiri getirilmiştir. Nitekim TMK’nin 161. maddesinde açıkça belirtilmemekle birlikte, eşlerden birinin, hemcinslerinden biriyle cinsel ilişkiye girmesi durumunda bu eylem zina kapsamında değil, haysiyetsiz hayat sürme veya evlilik birliğinin temelinden sarsılması kapsamında değerlendirilmektedir. Ancak eşlerden birinin bu şekilde kurduğu ilişki de sadakat yükümlülüğünü ihlal eden bir davranış olup bu eylemin zina sayılması yerinde olacaktır. Zira bu eylemin zina olarak değerlendirilmemesi durumunda, TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının da uygulanması mümkün olmayacaktır. Kanun maddesinde açıkça zina sebebiyle boşanma kararı verilmesinden söz edilmiş, buna karşılık haysiyetsiz hayat sürme veya genel boşanma sebebi olan evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına yer verilmemiştir. Bu durumda kanun koyucu, mal rejiminin tasfiyesinde zina eylemine ayrıca bir sonuç bağlanmasını gerekli görmüşken, sadakat yükümlülüğünün ihlali sayılan aynı cinsten birisiyle yaşanan cinsel ilişkiyi bu kapsamda değerlendirmemesi tutarlı görülmemektedir[7].
II. Görüşlerin Değerlendirilmesi
TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında katılma alacağı yönünden öngörülen hükme getirilen eleştirilerin temelinde, edinilmiş mallara katılma rejimi açısından kabul edilen ilkelere aykırılık iddiası yatmaktadır. Özellikle evlilik birliği süresince edinilmiş mallarla ilgili her iki eşin ortaya koyduğu katkının TMK’nin 219. maddesinde açıkça belirtildiği; öte yandan eşlerden birinin çalışmaması durumunda dahi bu eşin bazı davranışlarıyla edinilmiş malların oluşumuna katkı sağlayabileceği; katılma alacağının da eşlerin söz konusu katkı ve emeklerinin bir anlamda karşılığı olduğu gözetildiğinde, zina eyleminde bulunarak kusurlu duruma düşen eşin mal rejimi açısından ayrıca cezalandırılmasının yerinde olmadığı ifade edilmektedir[8].
Bahsi geçen eleştirilerin dayanağı olan hususlardan biri de esas itibarıyla zina eylemine ilişkin TMK’de öngörülen diğer yaptırımların yeterli görülmesidir. Gerçekten de aile birliğinin korunması ile devamının sağlanması amacına ters düşen ve cinsel sadakat yükümlülüğünün ihlali niteliği taşıyan zina eylemi, hukuk sistemimizde suç olmaktan çıkarılmakla birlikte, medeni hukukta birçok alanda yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu nedenle TMK’de zinanın özel bir boşanma sebebi olarak düzenlenmesi, tazminat ve nafaka sorumluluğuna yol açması ya da koşulların oluşması hâlinde mirasçılıktan çıkarılma sebebi olması kanaatimizce dengeli düzenlemelerdir. TMK’nin 185. maddesi ile 236. maddesinin 2. fıkrası birlikte değerlendirildiğinde, öğretide de ileri sürüldüğü üzere kanun koyucunun zina eyleminde bulunulmasına karşı caydırıcı bir etki yaratmaya çalıştığı söylenebilir. Ancak evlilik birliğinin devamında ve sona ermesinde eşlerin mal varlığının akıbetini ilgilendiren mal rejimleri hükümlerinde zina (veya hayata kast) sebebine yer verilerek caydırıcılık sağlanabileceği kanaatinde değiliz. Zira TMK’de hâlihazırda birçok yaptırımı bulunmasına rağmen eşlerin zina eyleminde bulunmasının önüne geçildiğini söylemek mümkün değildir. Kaldı ki zina eylemi sadakat yükümlülüğü açısından ağır bir ihlal olmakla birlikte, bu eylemin eşlerin duygusal yaşamlarında daha olumsuz sonuçlar yaratması ve aile bağlarını manevi olarak derinden etkilemesi daha olasıdır. Bu nedenle zinanın özel bir boşanma sebebi olması ve bununla bağlantılı olarak tazminat sorumluluğuna yol açması, ayrıca aile bağlarının kopması durumunda mirasçılıktan çıkarma sebebi olması esasen bu eylemin ortaya çıkardığı olumsuz sonuçların giderilmesi yönünden yeterlidir. Buna karşılık mal rejimlerine ilişkin hükümler eşlerin evlilik birliğinin devamı ve sona ermesinde karşılıklı ekonomik ilişkilerini ilgilendirdiğinden, bu alanda zinaya ayrıca bir sonuç bağlanmasının gerekli olmadığı, zira eşlerin mal varlığının ve ekonomik ilişkilerinin yürütülmesi ile boşanma sebeplerindeki kusur durumunun birbiriyle herhangi bir bağı olmadığı kanaatindeyiz. Bu nedenle, mal rejiminin tasfiyesine ilişkin sonuçların boşanmada eşlerin kusuruyla ilişkilendirilmemesi yönünde öğretide öne sürülen görüşlere katılmaktayız.
Öğretideki eleştiriler esas itibarıyla olması gereken hukuk (de lege ferenda) açısından anılan maddenin TMK’den çıkarılmasını işaret etmektedir. Kanun koyucu henüz bu yönde bir irade ortaya koymamakla birlikte, olan hukuk açısından sağlanabilecek adil çözüm hâkimin, maddede geçen “hakkaniyet” unsuruna ağırlık vererek zina eyleminde bulunan eşin katılma alacağını tamamen kaldırmak yerine en azından uygun bir miktarda azaltması yolunu tercih etmesidir[9].
Berna Berfin KAYA
[1] Maddenin getiriliş amacı ve özellikle TBMM’de yapılan tartışmalar konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Ahmet M. Kılıçoğlu, Katkı – Katılma Alacağı, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2016, s. 147-148.
[2] Mustafa Alper Gümüş, Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 396; Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 437; Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 534; Şükran Şıpka, Ayça Özdoğan, Eşler Arasındaki Malvarlığı Davaları, 2. Bası, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 460; Ömer Uğur Gençcan, Mal Rejimleri Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 1606; Zafer Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020, s. 319.
[3] Öztan, Aile Hukuku, s. 534; Şıpka ve Özdoğan, s. 461.
[4] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 396.
[5] Mustafa Şimşek, “Yeni Medeni Yasaya Bakış”, Yargıtay Dergisi, C. 28, S. 1-2, Ankara, 2002, s. 139; Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 437. Aynı yönde görüş için bkz. Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 193. Ayrıca öğretide, zinanın mirasçılıktan çıkarma sebebi olarak düzenlenmesinde bir sakınca olmadığı, miras hakkının bir emek veya çalışma karşılığı kazanılan bir hak olmadığı; buna karşılık eşlerin artık değere katılma hakkının temelinde ortaya koydukları bir emek ve katkı bulunduğu, bu nedenle eşlerden birinin kusurlu davranışının dikkate alınmasının yerinde olmadığı öne sürülmüştür(Bkz. Şıpka ve Özdoğan, s. 461).
[6] Emel Badur, “Zina veya Hayata Kast Nedeniyle Boşanma Halinde Kusurlu Eşin Artık Değerdeki Payı”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 2, Ankara, 2016, s. 15.
[7] Ömer Uğur Gençcan, Boşanma Hukuku, 8. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 150-151, 188.
[8] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 396; Kılıçoğlu, Katkı – Katılma, s. 84, 148.
[9] Kılıçoğlu, Katkı – Katılma, s. 149.