I. Genel Olarak
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Yasal mal rejimi” başlıklı 202. maddesi uyarınca, eşler arasında asıl olarak edinilmiş mallara katılma rejimi uygulanacaktır. Mal rejimi kuralları, eşlerin evlilik birliğinin devamında ve sona ermesinde mal varlıkları üzerindeki hak ve yükümlülükleri düzenlemekte olup, yasal mal rejimi eşlerin bu konuda bir seçim yapmasına gerek kalmaksızın kanun gereği uygulanan kuralları ifade etmektedir[1]. Ancak TMK’de eşler yönünden uygulanacak mal rejimi yasal mal rejimiyle sınırlı olmayıp, seçimlik mal rejimi kuralları da hüküm altına almıştır. TMK’nin 202. maddesinin 2. fıkrası, eşlerin mal rejimi sözleşmesi yaparak başka bir mal rejimini seçmelerine izin vermektedir.
743 sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde yasal mal rejimi olarak mal ayrılığı rejimi kabul edilmiş, buna karşılık mal birliği ve mal ortaklığı seçimlik mal rejimleri olarak düzenlenmiştir. TMK’de ise, eşler arasında uygulanacak yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimi olarak belirlenmiş, bunun yanı sıra anılan Kanunda seçimlik mal rejimi türlerinin de sayısı arttırılmıştır[2]. Bu itibarla, kural olarak MK döneminde evlenmiş eşler arasında, 31.12.2001 tarihine kadar yasal mal rejimi kabul edilen mal ayrılığı, 01.01.2002 tarihinden sonra ise yasal mal rejimi kabul edilen edinilmiş mallara katılma rejimi uygulanacaktır. Ancak 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 10. maddesi uyarınca eşler, mal rejimi sözleşmesi yaparak edinilmiş mallara katılma rejiminin evlilik tarihinden itibaren geçerli olacağını kabul edebilirler[3].
Edinilmiş mallara katılma rejimi, TMK’nin 218 ila 241. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TMK’nin 218. maddesinde, bu mal rejiminin kapsamı, “edinilmiş mallar ile eşlerden her birinin kişisel malları” olarak belirlenmiş; 219. maddesinde edinilmiş mallar, 220 ve 221. maddelerinde ise kişisel malların neler olduğu hüküm altına alınmıştır. Anılan hükümler uyarınca, edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerin mal varlığı, kişisel mallar ve evlilik birliğinin devamı süresince edinilen mallar olmak üzere iki gruba ayrılmış olup, TMK’nin 223. maddesi uyarınca eşler -yasal sınırlar içinde kalmak koşuluyla- bunları yönetme ve bunlardan yararlanma ile bu mallar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahiptir. Dolayısıyla, evlilik birliğinin devamı süresince önem taşımayan bu ayrım, mal rejiminin tasfiye edilmesinde -özellikle malların hangi gruba dâhil olduğunun ispat edilmesi yönünden- dikkatle ele alınmalıdır[4].
TMK’nin 179. maddesi, boşanma nedeniyle mal rejiminin tasfiye edilmesinde, eşler arasında uygulanan mal rejimi hükümlerine gönderme yaptığından, boşanma kararının kesinleşmesiyle tarafların mal varlığı hakkında -aksine bir anlaşmayla başka bir mal rejimi türü seçilmediyse- edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesine ilişkin hükümler uygulanacaktır. Ancak bu mal rejiminin tasfiyesinde, boşanma davasının dayanağı olan sebepler yönünden bir ayrıma gidilmiştir. Nitekim TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında, “Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere kanun koyucu -özel bir boşanma sebebi olması ve mirasçılıktan çıkarmaya dayanak teşkil edebilmesi gibi hâller dışında- zinaya mal rejimleri yönünden ayrıca bir sonuç bağlamayı tercih etmiştir[5].
Zinaya ilişkin özel bir durumun belirlendiği TMK’nin 236. maddesinde eşlerin artık değerdeki pay oranına ilişkin bir istisna belirlenmiştir. Nitekim anılan maddenin 1. fıkrasında, eşlerden birinin veya mirasçılarının, diğer eşe ait artık değerin yarısı üzerinde hak sahibi olduğu ve alacakların takas edileceği hüküm altına alınmıştır. Artık değer ise TMK’nin 231. maddesinde, “eklenmeden ve denkleştirmeden elde edilen miktarlar da dahil olmak üzere her eşin edinilmiş mallarının toplam değerinden bu mallara ilişkin borçlar çıkarıldıktan sonra kalan miktardır” şeklinde tanımlanmıştır. Maddede belirtilen şekilde hesaplanan artık değer üzerinde eşlerin belli oranda sahip oldukları alacak hakkı TMK’nin 239. maddesi uyarınca katılma alacağıdır[6]. Öğretide de, artık değerin tespitinin katılma alacağı yönünden önem arz ettiği; zira TMK’de eşlerin, mal varlığının tasfiyesi sonunda sahip olacakları katılma alacağının artık değerin yarısı olarak belirlendiği ifade edilmiştir[7]. Diğer bir ifadeyle, TMK’nin 236. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, artık değer her bir eş için ayrı hesaplanacak olup, eşlerden birinin artık değerinin yarısı diğer eş yönünden “artık değer alacağı” anlamına gelecektir[8]. Ancak eşler, aralarında yapacakları bir mal rejimi sözleşmesiyle artık değere katılmada farklı bir oran belirleyebileceklerdir[9].
II. TMK md. 236’nın Uygulanmasına İlişkin Koşullar
TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında, zina sebebiyle boşanma kararı verilmesi hâlinde, hâkimin kusurlu olan eşin artık değerdeki pay oranını duruma göre azaltabileceği veya tamamen ortadan kaldırabileceği hükme bağlanmış olup söz konusu düzenlenmenin kaynak İsviçre Medeni Kanununda karşılığı bulunmamaktadır[10]. Öte yandan anılan maddeyle artık değerdeki pay oranına ilişkin bir düzenleme getirildiğinden, söz konusu hüküm değer artış payı ile katkı payı alacağı yönünden uygulanamayacaktır[11]. Bu yazının konusu zinaya ilişkin olduğundan, anılan maddenin uygulanmasına ilişkin koşullar yalnızca zina yönünden ele alınacaktır.
TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının uygulanabilmesi için öncelikle eşlerden birinin TMK’nin 161. maddesi gereğince zina sebebine dayanarak boşanma davası açmış olması ve davanın bu sebeple kabul edilmesi gerekmektedir. Nitekim -TMK’nin 225. maddesine göre- eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejimi boşanma kararıyla sona erecek ve mal rejiminin tasfiyesi aşamasında hâkim katılma alacağı yönünden TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında kendisine tanınan takdir yetkisini kullanacak, bu bağlamda zina sebebiyle verilen boşanma kararı da delil niteliğinde kabul edilecektir[12]. Ayrıca önemle belirtmek gerekirse, TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenleme, boşanma davası esnasında değil, fakat mal rejiminin tasfiyesi aşamasında gündeme gelecektir. Dolayısıyla taraflardan birinin zina sebebine dayanarak açtığı boşanma davasında öncelikle boşanma hakkında bir karar verilecek, sonrasında zina eyleminde bulunan eşe karşı -mal rejiminin tasfiyesi aşamasında- TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması talep edilecektir. Yargıtay da konuya ilişkin görüşünü, “Davalı-karşı davacı kadın karşı dava dilekçesinde boşanma ve ferileri yanında, zina nedeniyle boşanmaya karar verildiği taktirde, davacı-karşı davalı kocanın Türk Medeni kanununun 236/2. maddesi gereğince edinilmiş mallara katılım payının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Bu istek boşanmanın fer’isi niteliğinde olmayıp, ancak mal rejiminin tasfiyesine ilişkin davada taraflarca ileri sürülebilir ve mahkemece dinlenebilir. O halde taraflaca usulüne uygun biçimde açılmış mal rejiminin tasfiyesine ilişkin bir dava bulunmadığından davalı-karşı davacı kadının bu talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır” şeklinde ifade etmiştir[13].
Bahsi geçen maddenin lafzından da anlaşılacağı üzere, hâkimin artık değerdeki pay oranına ilişkin takdir yetkisi boşanma sebepleri yönünden sınırlandırılmıştır. O hâlde, zina ve hayata kast nedenleriyle açılan boşanma davaları dışında, TMK’de belirlenen diğer boşanma sebeplerinden birine dayanılması durumunda, söz konusu hükmün uygulanması mümkün değildir[14]. Nitekim Yargıtay da konuya ilişkin görüşünü, “Aile Mahkemesi’nin dosyasında, kadının kusurlu davranışları nedeniyle tarafların boşanmalarına karar verildiği, artık değere katılma maddesinin uygulama alanı bulabilmesi için, boşanma davasına bakan mahkeme tarafından, tarafların zina nedeniyle veya hayata kast nedeniyle boşanmalarına karar verilmiş olması gerektiği, dikkate alındığında, somut olayda, tarafların evlilik birliğinin zina veya hayata kast boşanma sebebine göre sona ermemesi karşısında, davacı lehine katılma alacağına hükmedilmesi gerekir” şeklinde ifade etmiştir[15].
Bu noktada tartışılması gereken hususlardan birisi, boşanma davası devam ederken kusuru bulunmayan eşin ölmesi hâlinde, sağ kalan eşin katılma alacağını talep edip edemeyeceğine ilişkindir. TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında konuya ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte, öğretide TMK’nin 181. maddesinin 2. fıkrası üzerinden bir çözüm bulunulabileceği savunulmuştur. Nitekim anılan maddede, boşanma davası sırasında ölen eşin mirasçılarının davaya devam etmesi ve diğer eşin kusurunun da ispatlanması hâlinde, kusurlu olan eşin ölen eşe yasal mirasçı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda, TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm ile kanun koyucunun, kusurlu olan sağ kalan eşin bu davranışından bir yarar elde etmesinin önüne geçmeye çalıştığı, bu nedenle boşanma davası devam ederken kusuru bulunmayan eşin ölmesi durumunda ölen eşin mirasçılarının davaya devam ederek zina eylemi nedeniyle kusurlu olan sağ kalan eşin katılma alacağı talebine de engel olabilecekleri ifade edilmiştir[16]. Buna karşılık bir diğer görüşe göre, anılan hususta TMK’nin 181. maddesinin 2. fıkrasına göre bir yorum yapılması mümkün değildir. Zira boşanma davası devam ederken kusuru bulunmayan eşin ölmesi hâlinde evlilik birliği ölümle sona ermiş olmaktadır. TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının uygulama alanı ise açıkça zina veya hayata kast nedeniyle boşanma olarak belirlendiğinden, kusuru bulunmayan eşin ölmesi hâlinde sağ kalan eş yönünden artık bu madde uygulama alanı bulamayacaktır[17]. Benzer şekilde, TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının katılma alacağı yönünden bir istisna hükmü olduğu, istisna hükümlerinin ise -kural olarak- dar yorumlanması[18] gerektiği, dolayısıyla da bu hükmün uygulama alanının boşanma ile sınırlı tutulmasının uygun olacağı belirtilmiştir[19].
TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında her ne kadar kusurlu olan eşin artık değerdeki pay oranının azaltılması veya kaldırılması için zina sebebiyle boşanma kararı verilmesi gerektiği belirtilse de, maddenin lafzından hâkimin oranın azaltılması veya kaldırılması konusunda takdir yetkisine sahip olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan kanun koyucu, zina eyleminin sadece boşanma sebebi olmasıyla yetinmemiş ve mal rejimlerinde bu eyleme ayrıca bir sonuç bağlanması gereği duymuştur. Bu durumda kanun koyucunun iradesini dikkate alarak, boşanma davası devam ederken kusuru bulunmayan eşin ölmesi durumunda evlilik birliği sona erse de, davaya devam etmek isteyen ölenin mirasçılarının, kusurun ispat edilmesi hâlinde TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının sağ kalan eş hakkında uygulanmasını talep etme imkânına sahip olması gerektiği görüşündeyiz. Böyle bir talebin ileri sürülmesi hâlinde ise hâkim, -olan hukuk açısından- bu konuda kendisine tanınan takdir yetkisini kullanarak somut olayın özelliklerine göre bir karar verebilmelidir.
TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında, kusurlu eş açısından katılma alacağının azaltılması veya kaldırılmasına karar verilebileceği belirtilmiştir. Maddede belirtilen kusurlu eş, esas itibarıyla zina sebebiyle açılan boşanma davasında kusurlu bulunan, bir diğer ifadeyle zina eyleminde bulunan eşi ifade etmektedir. O hâlde hâkimin, mal rejiminin tasfiyesi aşamasında katılma alacağı hakkında karar verirken eşlerin kusur durumuyla ilgili ayrıca inceleme yapmasına gerek bulunmamaktadır[20]. Zina eyleminde bulunan eş kusurlu olmakla birlikte, maddede diğer eşin kusuru yönünden bir belirleme yapılmamıştır. Bu nedenle, zina sebebiyle açılan boşanma davasında TMK’nin 161. maddesi gereğince boşanma kararı verilmesi yeterli olup diğer eşin boşanmaya neden olan olaylarda kusurlu olmasının bir önemi kalmayacaktır. Bununla birlikte, diğer eşin de kusurlu olduğu ve fakat zina eyleminde bulunan eşe göre daha az kusurlu olduğuna karar verildiği durumda, zina eyleminde bulunan eş açısından hâkimin artık değerdeki pay oranını kaldırmak yerine azaltmasına karar vermesinin adil bir çözüm olacağı ifade edilmiştir[21].
Son olarak öğretide ileri sürülen bir diğer koşul ise, TMK’nin 237. maddesiyle eşlerin artık değere katılmada sözleşmeyle farklı bir oran belirlememeleri şeklindedir. Bir diğer ifadeyle, Kanunda belirlenen artık değere katılma oranının eşler tarafından yapılan bir sözleşmeyle farklı belirlenmesi hâlinde, TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının uygulanamayacağı ileri sürülmüştür[22].
TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının lafzından da anlaşılacağı üzere, hâkimin, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının azaltılması veya kaldırılması hususunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Madde emredici bir kural olmamakla birlikte, öğretide, hâkimin katılma alacağıyla ilgili bu yönde bir talep olmasa bile resen karar verebileceği, bu durumda da hâkime geniş bir müdahale yetkisi tanındığı belirtilmiştir[23]. Ancak hâkime tanınan bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp, madde metninden de anlaşılacağı üzere, kusurlu eşin katılma alacağının akıbeti yönünden “hakkaniyete uygun” bir karar verilmesi gerekmektedir. Öğretide, hâkimin bu konuda karar verirken “çekingen[24]” davranması gerektiği; zina eyleminde bulunan eşin evlilik birliğindeki -mal varlığı yönünden- emek ve katkısı da dikkate alınarak, takdir yetkisini katılma alacağının tamamen kaldırılması yerine azaltılması yönünde kullanmasının hakkaniyete uygun olacağı savunulmuştur[25]. Benzer şekilde, zina eyleminin işleniş şekli ile süreklilik arz edip etmediği, evlilik birliğinin süresi, eşlerin evlilik birliğinin devamı süresince hak ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri gibi hususların dikkate alınarak hâkim tarafından “sübjektif adalete” uygun bir hüküm kurulması gerektiği de ifade edilmiştir[26].
Berna Berfin KAYA
[1] Ahmet M. Kılıçoğlu, Medenî Kanun’umuzun Aile – Miras ve Eşya Hukuku’nda Getirdiği Yenilikler, Genişletilmiş 3. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2014, s. 183.
[2] Turgut Akıntürk, Derya Ateş, Türk Medenî Hukuku Aile Hukuku, Yenilenmiş 22. Bası, İstanbul, Beta Basım, 2020, s. 144. Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Kılıçoğlu, Yenilikler, s. 192 vd. Karşılaştırmalı hukukta mal rejimleri ile özellikle kaynak İsviçre Medeni Kanununda yapılan düzenlemeler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Ahmet M. Kılıçoğlu, Katkı – Katılma Alacağı, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2016, s. 56-64.
[3] Mustafa Alper Gümüş, Teoride ve Uygulamada Evliliğin Genel Hükümleri ve Mal Rejimleri, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2008, s. 252.
[4] M. Beşir Acabey, “Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Mal Grupları – İspat Kuralları ve Eşlerin Paylı Mülkiyeti Altındaki Mallara İlişkin Düzenlemeler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, Özel Sayı, İzmir, 2007, s. 491; Bilge Öztan, Aile Hukuku, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 436.
[5] Söz konusu hükmün TMK’ye girmesinde esas itibarıyla mal rejimlerine ilişkin Kanunda yapılması düşünülen değişiklikler etkili olmuştur. Nitekim hükümet tasarısı ile TBMM Adalet Komisyonunda en çok üzerinde durulan ve tartışmalara neden olan hususlardan birisi yasal mal rejiminin değiştirilmesine ilişkin olmuştur. Kanun Tasarısı hakkında yapılan görüşmeler esnasında edinilmiş mallara katılma rejiminin yasal mal rejimi olarak belirlenmesine karşı çıkan bir kısım milletvekilleri, katılma alacağının talep edilmesinin bazı hâllerde engellenmesi koşuluyla Tasarı hakkında uzlaşmaya varacaklarını belirtmişlerdir. Bu nedenle kaynak İMK’de yer almayan bir düzenleme olan TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrası Tasarıya eklenmiştir. Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi ve eleştiriler için bkz. Ahmet M. Kılıçoğlu, Katkı – Katılma Alacağı, 6. Bası, Ankara, Turhan Kitabevi, 2016, s. 147-148; Ahmet M. Kılıçoğlu, “Medeni Kanunumuzu Nasıl Değiştirdik”, Prof. Dr. Cevdet Yavuz’a Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 22, S. 3, İstanbul, 2016, s. 1747-1749.
[6] Kılıçoğlu, katılma alacağının boşanmanın fer’i niteliğinde bir alacak olmadığını ve borçlar hukukundan doğan bir alacak hakkından farkı bulunmadığını ifade etmiştir(bkz. Kılıçoğlu, Katkı – Katılma, s. 144). Benzer yönde görüş ile katılma alacağının boşanma davası yerine mal rejiminin tasfiyesi davasında değerlendirileceğine ilişkin bkz. Şükran Şıpka, Ayça Özdoğan, Eşler Arasındaki Malvarlığı Davaları, 2. Bası, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2017, s. 461.
[7] Öztan, Aile Hukuku, s. 528. Katılma alacağının “artık değere katılma alacağı” olarak adlandırılmasına ilişkin bkz. Şıpka ve Özdoğan, s. 460; Zafer Zeytin, Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi ve Tasfiyesi, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2020, s. 316. Eşlerin edinilmiş mallarının tespitinden sonra, kanun gereği eklenecek değerler ve denkleştirmeden sonucunda aktif değerlerden pasif değerlerin çıkarılmasıyla artık değerin hesaplanacağına ilişkin bkz. Şamil Demir, “Edinilmiş Mallara Katılma Rejiminde Artık Değerin Hesaplanması ve Paylaştırılması”, Ankara Barosu Dergisi, S. 1, Ankara, 2014, s. 249; Zeytin, s. 316.
[8] Acabey, “Edinilmiş Mallar”, s. 493; Mustafa Dural, Tufan Öğüz, Mustafa Alper Gümüş, Türk Özel Hukuku Cilt III Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş 14. Bası, İstanbul, Filiz Kitabevi, 2019, s. 242; Ömer Uğur Gençcan, Mal Rejimleri Hukuku, 6. Baskı, Ankara, Yetkin Yayınları, 2019, s. 1411.
[9] Akıntürk ve Ateş, s. 172.
[10] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 396; Zeytin, s. 318. Anılan düzenlemeden yararlanmak amacıyla eşlerin boşanma davasında özellikle zina sebebine dayandığına ilişkin eleştiriler için bkz. Saibe Oktay Özdemir, “Türk Hukukunda Boşanma Sisteminde Revizyon İhtiyacı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 35, S. 1, 2015, s. 34-35.
[11] Şıpka ve Özdoğan, s. 463; Fatih Karamercan, Katkı – Değer Artış Payı & Katılma Alacağı Davaları, Güncellenmiş ve Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 921; Hüseyin Hatemi, Aile Hukuku, 7. Baskı, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019, s. 107. TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının dar yorumlanması gerektiği; bu hükmün kıyas yoluyla TMK’nin 227. maddesi yönünden uygulanmasının mümkün olmadığı; TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasında yer alan düzenlemenin amacının, evlilik birliğine kusurlu davranışıyla(zina) zarar veren eşin, evlilik birliğinin sağladığı imkânlardan faydalanmasının önüne geçmek olduğu; buna karşılık değer artış alacağı açısından zina eden eşin bu alacağını talep etmesinde bir engel bulunmadığı hakkında ayrıntılı açıklamalar için bkz. Kılıçoğlu, Katkı – Katılma, s. 26.
[12] Kılıçoğlu, Katkı – Katılma, s. 149.
[13] Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 05.03.2013 tarih ve 2012/10429 E. 2013/7427 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[14] Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 2015, s. 438; Emel Badur, “Zina veya Hayata Kast Nedeniyle Boşanma Halinde Kusurlu Eşin Artık Değerdeki Payı”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 1, S. 2, Ankara, 2016, s. 42; Şıpka ve Özdoğan, s. 462; Gençcan, Mal Rejimleri, s. 1603. Konuya ilişkin bkz. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 15.11.2011 tarih ve 2011/5257 E. 2011/5888 K. sayılı kararı, “Davacı taraf, TMK’nın 236/2. maddesinin olayda uygulanmasını istemiş olup, zina (TMK’nın 161. m. )veya hayata kast (TMK’nın 162. m. )nedeniyle boşanma halinde hakim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir. Taraflar arasındaki boşanma davası sadakatsizlikten kaynaklanan şiddetli geçimsizliğe dayalı (TMK’nın 163 ve 166. m. )olarak açılmış, boşanma ile sonuçlanmış ve kesinleşmiştir. Bu nedenle TMK’nın 236/2. maddesinin olayda uygulanma imkanı da yoktur”. Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com) (E.T.: 01.09.2020).
[15] Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 01.04.2019 tarih ve 2019/552 E. 2019/3464 K. sayılı kararı, Kazancı Hukuk Otomasyon (www.kazanci.com)(E.T.: 01.09.2020).
[16] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 438. Aynı yönde görüş için bkz. Badur, “Artık Değer”, s. 6.
[17] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 397; Ersöz, s. 198; Gençcan, Mal Rejimleri, s. 1605. Bununla birlikte Gençcan, boşanma davası sonucunda kusuru bulunmayan eşin ölmesi hâlinde, boşanma davasında yine de kusurun tespit edilebileceğini, bu tespit ile kusurlu sağ kalan eşin artık değerdeki pay oranının azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verilebileceğini de ifade etmektedir(Bkz. Gençcan, Mal Rejimleri, s. 1607).
Kılıçoğlu, zina sebebiyle boşanma davasının açılmadığı veya bu sebeple boşanma davası açmak isteyen eşin ölmesi gibi durumlarda, katılma alacağı talebi bulunan eş hakkında TMK’nin 236. maddesinin 2. fıkrasının uygulanabileceğini savunmaktadır(Bkz. Kılıçoğlu, Katkı – Katılma, s. 149). Benzer yönde görüş için bkz. Karamercan, s. 928-929. Aksi yönde görüşler için bkz. Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 397; Gençcan, Mal Rejimleri, s. 1605.
[18] Anılan ilkeye ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aynur Yongalık, “‘İstisnalar Dar Yorumlanır’” Kuralı ve Değerlendirilmesi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 60, S. 1, Ankara, 2011, s. 1-5.
[19] Öztan, Aile Hukuku, s. 535.
[20] Badur, “Artık Değer”, s. 8.
[21] Badur, “Artık Değer”, s. 8. Ayrıca Badur, boşanma davasında her iki eşin de zina eyleminde bulunması nedeniyle eşit kusurlu olduklarının tespit edildiği hâllerde, TMK’nin 236. maddesinin 1. fıkrası uyarınca eşlerin katılma alacağı hakkının etkilenmemesi gerektiğini savunmuştur(Bkz. Badur, “Artık Değer”, s. 8).
[22] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 397; Badur, “Artık Değer”, s. 10. Aksi yönde görüş için bkz. Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 200, dn. 698.
[23] Gümüş, Evliliğin Genel Hükümleri, s. 397; Demir, “Artık Değer”, s. 265; Öztan, Aile Hukuku, s. 534; Badur, “Artık Değer”, s. 11; Şıpka ve Özdoğan, s. 463; Ersöz, s. 201.
[24] Dural, Öğüz, Gümüş, s. 246.
[25] Kılıçoğlu, Aile Hukuku, s. 439. Benzer yönde görüş için bkz. Mehmet Erdem, Aile Hukuku, Güncellenmiş 2. Baskı, Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2019, s. 313.
[26] Şıpka ve Özdoğan, s. 466. Benzer yönde görüş için bkz. Ersöz, s. 199.