I. Cumhuriyet Dönemi Öncesi Durum
Cumhuriyet döneminde kabul edilen kanunlarda zinaya ilişkin yapılan düzenlemelerin incelenmesinden önce, Osmanlı Devletinde esas olarak uygulanan İslam hukuku[1] çerçevesinde zinaya ilişkin düzenlemelere kısaca değinmekte fayda vardır.
İslam hukukunun temel kaynağını oluşturan Kur’an-ı Kerim’de zinanın açık bir tanımına yer verilmemiş olmakla birlikte, Kur’an’da “çok çirkin ve kötü bir yol” olduğu gerekçesiyle zinadan uzak durulması emredilmiş, ayrıca zina suçunu işleyenin cezalandırılacağı buyrulmuştur[2]. İslam hukukunda zinanın -mezhepler tarafından birbirinden farklı tanımları yapılmakla birlikte[3]– “hukukî bir akit veya şüphe bulunmaksızın bir erkek veya bir kadının karşı cinsten birisiyle doğal biçimde cinsel ilişkide bulunması”[4] şeklinde tanımlanabileceği ifade edilmektedir.
Öğretide, klasik İslam hukuku kaynaklarında zinanın suç olarak kabul edilmesinin sebebinin, soyun devamının sağlanması, nesep karışıklığının önüne geçilmesi, gayrimeşru çocukların yetiştirilmemesi gibi gerekçeleri olduğu; buna karşılık İslam hukukunda esas itibarıyla zina eyleminin yasaklamasının sebebinin evlilik, aile düzeni ile nesebin korunması, toplumsal huzurun sağlanması ve cinsel yolla bulaşan hastalıkların önüne geçilmesi olduğu öne sürülmektedir[5]. Bununla birlikte, zina eyleminin cezalandırılmasında evli ve bekar ayrımı yapıldığı dikkate alındığında, zinanın yasaklanmasının tek başına soyun devamının sağlanması gerekçesine dayandırılamayacağı; aksi takdirde evli olmayan veya doğurma yeteneği bulunmayan kişilerin bu suçla ilişkisinin açıklanamayacağı da ifade edilmiştir[6].
İslam hukukunda Kur’an, sünnet ve icma delilleri kapsamında zinanın suç olduğu; bu bağlamda zina suçunun İslam ceza hukuku kuralları gereği had suçları kapsamında yer aldığı kabul edilmektedir[7]. Zina suçunun had cezasını gerektirdiği konusunda İslam hukuku kurallarında bir görüş ayrılığı bulunmadığı, zira zinanın Kur’an ile sünnet tarafından yasaklandığı ve cezasının da tespit edildiği belirtilmektedir[8]. Öğretide, İslam ceza hukukunda Hanefi mezhebi ekolünün baskın olduğu savunulmuş, bu doğrultuda Hanefi mezhebince yapılan tanımdan hareketle zina suçunun, “erkeğin şüphenin dışında ve nikâhına mâlik bulunmadığı bir kadına ön tarafından cinsî münasebette bulunması” olduğu ifade edilmiştir[9]. Bu tanımdan hareketle, zina suçunun failleri kadın ve erkek olup zina suçunu işleyen kadın zâniye, erkek ise zâni olarak anılmaktadır[10].
Zinaya ilişkin genel kabul gören tanım çerçevesinde, İslam hukuku kuralları uyarınca zina suçunun koşulları, failin mükellef (bir diğer söyleyişle tam ehliyetli) olması; cinsel ilişkinin iradi olarak gerçekleşmesi; faillerin kadın ve erkek olması; iradeleriyle birlikte olan taraflar arasında nikâh akdi bulunmaması; birlikte olan taraflar arasında efendi-köle ilişkisi olmaması; failin cinsel ilişkinin meşru olduğunu düşünmemesi (bir diğer söyleyişle şüphe olmaması[11]) ve cinsel ilişkinin kadının ön tarafından kurulması olarak sayılmaktadır[12]. Zina için sayılan söz konusu koşullar doğrultusunda, erkek ve kadın bu suçun faili olup bunlardan birinin evli ya da bekar olması eylemin suç olma niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Buna karşılık, zina eyleminin cezalandırılmasında, failin evli olup olmadığı dikkate alınmaktadır[13].
Zina suçunun ispatı İslam hukuku kurallarına göre tanık vasıtasıyla ya da failin zina eyleminde bulunduğunu ikrar etmesiyle mümkün olmaktadır[14]. Bahsi geçen ispat araçlarının yanı sıra, bazı mezhepler kadının hamile kalmasının; buna karşılık bazı mezhepler ise lian (kocanın dört tanık bulunmamasına rağmen karısının zina eyleminde bulunduğunu iddia etmesi ve buna karşılık karının, kocasının yalan söylediği konusunda yemin etmesi) hâlinde kadının yeminden çekinmesinin zinaya karine teşkil ettiğini öngörmüştür[15]. Zinanın tanıkla ispat edilebilmesi için dört erkek tanığın bulunması ve bunların zina eylemini gördüklerine ilişkin tanıklık etmeleri gerekmektedir[16]. Tanıklardan birinin tanıklık için gerekli koşulları taşımaması; tanıkların beyanları arasında çelişki bulunması veya tanık sayısında azalma olması hâllerinde bu kişilerin zina iftirası suçu işlediği kabul edilecek ve bu nedenle cezalandırılacaklarıdır[17]. Öte yandan suç, zina eyleminde bulunan failin ikrarıyla da ispat edilebilmektedir. Bu ispat aracında, failin mükellef (tam ehliyetli) olması ve zina eyleminde bulunduğunu dört kere ikrar etmesi gerektiği; ayrıca failin ikrardan dönme hakkının da bulunduğu belirtilmektedir[18].
İslam ceza hukuku kuralları uyarınca -Hanefi ekolünün benimsendiği de gözetilerek- zina suçu için 100 değnek (celde, sopa gibi adlandırmalar mevcuttur) ve recm (taşlanarak öldürülme) cezaları öngörülmüştür. Nitekim Kur’an’da, kişinin evli ya da bekar olup olmadığı fark etmeksizin zina suçunu işlemesi hâlinde 100 değnek vurulması emredilmiştir[19]. Öte yandan, zina suçunu işleyen evli olmayan faile sürgün cezasının da verilebileceği[20]; dayak ve recm cezasının kişiye aynı anda verilmesinin mümkün olmadığı, ancak somut olaya göre dayak ve sürgün cezasının birlikte verilebileceği belirtilmektedir[21]. Evli olan kişinin zina eyleminde bulunması durumunda ise öngörülen cezanın recm olduğu öne sürülmekle birlikte, öğretide, Kur’an-ı Kerim’de recm cezası bulunmadığı ve sünnete dayanılarak bu cezanın kabul edildiği; ancak söz konusu cezanın İslam hukuku kurallarınca tartışmalı olduğu savunulmaktadır[22].
İslam aile hukuku kurallarında ise boşanma hakkı Kur’an, sünnet ve icma kapsamında kocaya ait olup boşanmada talak usulü gündeme gelmektedir[23]. Talak kelimesi “Evliliğin sona ermesi, erkeğin karısını boşaması” anlamını taşımaktadır[24]. Ayrıca talak “salıvermek”, “bir şeyden elçekmek” anlamlarında da kullanılmaktadır[25]. İslam hukuku kurallarına göre talak, kocanın bazı kurallar dâhilinde tek taraflı irade beyanı ile eşinden boşanmasını ifade etmektedir[26]. Ancak bazı durumlarda kocanın evlilik öncesinde veya sırasında karısına boşanma yetkisi tanıması (tefvîz-i talak) ya da tarafların aralarında anlaşması (muhâlea) yoluyla da boşanmanın gerçekleşebileceği kabul edilmiştir[27].
Boşanma ilke olarak tek taraflı irade beyanıyla kocaya tanınmış bir hak olmakla birlikte, İslam aile hukuku kurallarına göre bazı hâllerde tarafların mahkemeye başvurarak evlilik birliğini sona erdirmesi de mümkündü[28]. Zina her ne kadar İslam aile hukuku kurallarına göre açıkça boşanma sebebi olarak gösterilmese de, zina sebebine bağlı olarak eşler arasındaki evlilik birliğinin lian yoluyla sona ereceği; kocanın dört tanık bulunmamasına rağmen mahkeme huzurunda karısının zina eyleminde bulunduğunu iddia etmesi ve buna karşılık karının, kocasının yalan söylediği konusunda yemin etmesi sonucunda, hâkimin eşlerin ayrılmasına karar vereceği öngörülmüştü[29].
II. Cumhuriyet Döneminde Durum
– 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki Düzenlemeler
Osmanlı Devletinde Tanzimat Dönemine kadar zina suçuna ilişkin şer’i hukuk kuralları yanında, örf’i hukuk kurallarının kaynağını oluşturan kanunnameler uygulanmıştır. Tanzimat Döneminde ise, Batılılaşma akımının etkisiyle birçok yeni yasal düzenleme yapılmıştır. Bu kapsamda ceza hukuku alanında da yasal düzenleme ihtiyacı doğduğundan 1840, 1851 ve 1858 yıllarında ceza kanunları hazırlanmıştır. Ancak bahsi geçen kanunlarda zinaya ilişkin düzenlemeler yer almamış; son olarak 1860 yılında 1858 tarihli Ceza Kanununa zinaya ilişkin hüküm eklenmiştir. Söz konusu hüküm 1911 ve 1925 yıllarında değiştirilmekle birlikte, Cumhuriyet döneminde kabul edilen ceza kanununa kadar uygulanmaya devam etmiştir[30].
Cumhuriyet’in ilanından sonra köklü değişiklikler yapılmış, bu kapsamda yürütülen kanun çalışmaları neticesinde 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun çevirisi olan 765 sayılı eTCK hazırlanmış ve 01.03.1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir[31]. Zina suçu ise, eTCK’nin “Adabı umumiye ve nizamı aile aleyhinde cürümler” başlıklı sekizinci babın “Zina” başlıklı beşinci faslında 440 ila 444. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Buna göre anılan Kanunun 440. maddesinde kadının zina suçu, 441. maddesinde erkeğin zina suçu olmak üzere -öğretide tartışmalı olan- iki ayrı hüküm öngörülmüştür. eTCK kapsamında zina suçunun hukuki konusunun ne olduğu hususunda farklı görüşler ileri sürülmüş ve bu görüşler üç ana grupta toplanmıştır. Buna göre suçun hukuki konusuna ilişkin görüşlerden ilki, evlilik birliğinin getirdiği sadakat yükümlülüğü çerçevesinde cinsel sadakat yükümlülüğüne uyulması; ikincisi evliliğin hukuki düzeninin korunması; üçüncüsü ise “evlilik statüsü”nün korunması şeklindedir[32]. Hafızoğulları, suçun hukuki konusunun “evlilikten doğan cinsel sadakat yükümlülüğüne ilişkin ailevî ve ferdî bir değer ve menfaat”[33] olduğunu belirtmiş; buna karşılık Erem ise konuya ilişkin görüşünü, “Zina suçu bakımından cezaî himayenin mevzuu evlenme nizamıdır. Zinanın hususî menfaatlere de zarar verdiği aşikârdır. Fakat bu zarar âmme nizamına da tesir eder”[34] şeklinde ifade etmiştir.
eTCK’de zinanın açık bir tanımına yer verilmemiş, yalnızca kadının zina suçu ile erkeğin zina suçu farklı maddelerde hüküm altına alınmıştır. Çok failli bir suç olduğu kabul edilen zina için evli olmak suçun ön koşuludur. Zira bu suç, evlilik birliğinden doğan cinsel sadakat yükümlülüğünün ihlali olup, bu nedenle faillerden birinin (kadın ya da erkek) evli olması zorunludur[35]. Öğretide, evliliğin kanunen geçerli (hukuk düzenince tanınan) bir evlilik olması gerektiği, bu bağlamda dinî nikâhın bu suçun ön koşulu olarak sayılmayacağı; nişanlılık aşamasında veya boşanmadan sonra yaşanacak cinsel ilişkilerin bu suçu oluşturmayacağı ve suç tarihinde evliliğin mevcut olması gerektiği belirtilmiştir[36]. eTCK veya 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde yer almamakla birlikte, aynı cinsten iki kişinin evlenmesi veya kanunda belirlendiği şekilde resmî memur önünde evlenme iradelerinin açıklanmaması gibi durumlarda yok evlilik söz konusu olup, bu durumda zina suçundan söz edilemeyecektir[37]. Buna karşılık, batıl evlilik durumunda zina suçunun oluşup oluşmayacağı konusu MK’nin 124. maddesi nedeniyle öğretide tartışmalara neden olmuştur. Nitekim anılan maddede, mutlak butlan ile malül olan evliliğin, hâkim kararına kadar geçerli olduğu hüküm altına alınmış; bu kapsamda öğretide bir görüş batıl evlilik olması hâlinde zina suçunun oluşmayacağını öne sürmüştür. Diğer bir görüş ise, hâkim tarafından butlan kararı verilinceye kadar geçerli bir evlenmenin hüküm ve sonuçlarının doğacağını, butlan kararının ileriye etkili sonuç doğuracağını, bu nedenle eşlerin, geçerli bir evlilikten doğan sadakat yükümlülüğü ile bağlı olacağı ve bu yükümlülüğü ihlal etmeleri hâlinde zina suçunun oluşacağını savunmuştur[38].
Evlilik birliği ölümle sona ereceğinden, sağ kalan eşin ölümden sonra yaşadığı cinsel ilişki zina suçunu oluşturmayacaktır. Gaiplik hâlinde, MK’nin 94. maddesi uyarınca gaiplik kararı verilmesi evlilik birliğini doğrudan ortadan kaldırmadığı için, diğer eşin evliliğin feshi olarak adlandırılan davayı açması gerekmektedir. Nitekim gaiplik kararı verilmesine rağmen evliliğin feshi davası açılmadığı sürece, evlilik birliğinden doğan yükümlülükler devam edeceğinden, gaiplik hâlinde zina suçunun işlenebileceği kabul edilmiştir[39]. Bununla birlikte, ayrılık veya terk hâlinde evlilik birliği sona ermediğinden, eşlerin cinsel sadakat yükümlülüğü devam etmekte ve bu yükümlülüğünün ihlali zina suçunu oluşturmaktadır[40]. Evlilik birliğini sona erdiren nedenlerden biri olan boşanmada ise, kararın kesinleşmesine kadar evlilik birliği devam ettiğinden, bu süre içinde sadakat yükümlülüğünün ihlali zina suçuna sebebiyet verecektir[41].
eTCK’nin 440. maddesinde kadının zinası hüküm altına alınmış olup suçun failleri suç tarihinde evli olan kadın ile bu kadınla cinsel ilişki yaşayan erkektir. Bu bağlamda suçun oluşması için kadının karşı cinsten birisiyle birlikte olması zorunlu olup, aynı cinsten birisiyle cinsel ilişki yaşaması zina suçunu oluşturmayacaktır[42]. Zina suçunun çok failli bir suç tipi olduğu kabul edilmekle birlikte, anılan madde uyarınca bu suçun asıl faili evli olan kadındır, zira evli kadın kasten kocası dışında bir erkekle cinsel ilişkiye girerek bu suçu işlemektedir[43]. Kadının zina suçunu işlediğinin kabul edilmesi için, kocasından başka bir erkekle bir kez cinsel ilişki yaşaması yeterli görüldüğünden, kadının zina suçunun ani bir suç olduğu ifade edilmiştir[44]. eTCK’nin 441. maddesinde ise kocanın zinası hüküm altına alınmış olup, hükümde kadının zinasından farklı koşullara yer verilmiştir. Anılan madde uyarınca, suçun faillerinden biri olan evli erkeğin, karısıyla ikamet ettiği veya herkesçe bilinen başka bir yerde karı koca gibi geçinmek üzere başkasıyla evli olmayan bir kadını tutması hâlinde zina suçu oluşacaktır[45]. Görüldüğü üzere, kadının zinasından farklı olarak, kocanın zinasında failin evli olmayan bir kadınla süreklilik arz eden bir ilişki yaşaması gerekmektedir. Dolayısıyla kocanın zinasının mütemadi suç olduğu; buna karşılık kocanın devamlı olmayacak şekilde karşı cinsten farklı insanlarla cinsel ilişki yaşaması hâlinde zina suçunu işlemediği kabul edilmiştir[46]. Öte yandan, bahsi geçen maddede suçun failleri evli koca ve evli olmayan kadın olarak düzenlendiğinden, kocanın evli bir kadınla birlikte yaşaması kocanın zinası suçuna değil, koşulların varlığı hâlinde kadının zinası suçuna sebebiyet verecektir[47].
eTCK’nin 440 ve 441. maddelerinde kadın ve kocanın zinası yönünden farklı koşulların benimsenmesi öğretide tartışmalara neden olmuş; kocanın kadın karşısında daha üstün tutulduğu ve ayrıcalıklı bir konuma getirildiği, eTCK’nin 441. maddesinin erkeği “kolladığı” gibi eleştiriler yöneltilmiştir[48]. Nitekim 1967 yılında eTCK’nin 440 ve 441. maddelerinin; 1968 yılında ise 441. maddesinin Anayasada güvence altına alınan eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine söz konusu hükümlerin iptali için başvurulmuş, ancak AYM her iki başvuruyu da oy çokluğuyla reddetmiştir[49]. Buna karşılık 23.09.1996 tarih ve 1996/15 E. 1996/34 K. sayılı kararıyla görüş değiştiren AYM, kocanın zinasına ilişkin eTCK’nin 441. maddesinin iptaline karar vermiştir. İptal kararının gerekçesinde, “Kocanın eyleminin zina suçu sayılabilmesi için kadının zinasında aranmayan kimi koşul ve öğelerin aranması, karı karşısında kocaya yasal üstünlük tanınması anlamına gelir. Evlilik birliği içinde kocaya bu tür üstünlük tanımak için haklı bir neden yoktur. Çünkü, karşılıklı sadakat yükümlülüğü bakımından karı ile koca arasında fark bulunmamaktadır. Bunun için kocanın basit zinasının cezalandırılmaması, ona kadına karşı çağdaş anlayışa uymayan bir ayrıcalık tanınmasına yol açarak cinsiyet ayırımını reddeden kadın erkek eşitliğini bozar” ifadelerine yer verilmiştir[50]. Hükmün iptali ile yasama organının ortaya çıkan kanun boşluğunu doldurması için düzenleme yapması amacıyla, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş, ancak bu sürede konuya ilişkin yeni bir düzenleme yapılmadığından kocanın zinası suç olmaktan çıkmıştır. Son olarak, kanunda sadece kadının zinasının suç olarak düzenlenmesinin Anayasadaki eşitlik ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle eTCK’nin 440. maddesinin de iptal edilmesi için AYM’ye başvuru yapılmış; 23.06.1998 tarih ve 1998/3 E. 1998/28 K. sayılı kararıyla AYM öne sürülen gerekçeyi haklı bularak anılan maddenin oy çokluğuyla iptaline karar vermiştir[51]. Bu şekilde Türk hukukunda kadının ve kocanın zinası -iptal kararlarının gerekçesinde zinanın başlı başlına suç teşkil edip etmediği konusunda bir tartışmaya yer verilmemekle birlikte- ceza kanunları kapsamında suç olmaktan çıkarılmıştır[52].
– 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunundaki Düzenlemeler
Cumhuriyet döneminde yürürlüğe giren 743 sayılı MK’den önce, Osmanlı Devletinde özel hukuk ve medeni hukuk ilişkilerinin din kurallarına göre düzenlendiği, başta aile hukuku alanında olmak üzere birçok konuda erkeğe üstünlük tanınan ve kadınla erkek arasında eşitsizliğe neden olan kuralların uygulandığı[53]; buna karşılık Cumhuriyet döneminde İsviçre Medeni Kanununun -çoğunlukla- aslına bağlı kalınarak çevrilmesiyle 04.10.1926 tarihinde kabul edilen MK’nin laik, çağdaş ve eşitlikçi kurallar öngörerek medeni hukuk alanında “radikal” bir değişiklik yaptığı kabul edilmektedir[54]. Yıllar içerisinde birtakım değişikliklere uğrayan adı geçen Kanun, 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren TMK’nin 1028. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
MK’de boşanma sebepleri 129 ila 134. maddeler arasında sınırlı olarak sayılmıştır. Buna göre zina, eTCK uyarınca suç olmasının yanı sıra aile hukuku çerçevesinde bir boşanma sebebi olarak kabul edilmiş ve MK’nin 129. maddesinde kusura dayanan bir boşanma sebebi olarak hüküm altına alınmıştır[55]. Öte yandan MK’de sınırlı olarak sayılan boşanma sebepleri yönünden genel ve özel boşanma sebepleri ile mutlak ve nisbî boşanma sebepleri şeklinde bir sınıflandırma benimsenmiştir[56]. Bu kapsamda zina, MK’de ayrıca ve açıkça düzenlenmiş olduğundan özel boşanma sebebi; zina eylemi işlendiğinde hâkim tarafından başka bir araştırma yapılmaksızın boşanma karar verileceğinden mutlak boşanma sebebi niteliğini haizdir[57]. eTCK’de her ne kadar kadın ve kocanın zinası yönünden -eşitlik ilkesine aykırı olarak- farklı düzenlemeler yapılsa da, MK uyarınca zinanın boşanma sebebi olması için kadın ve erkek arasında hiçbir fark gözetilmemiştir. Bu bağlamda eşlerden birinin zina eyleminde bulunması durumunda, diğer eş boşanma davası açma hakkına sahiptir. Bu nedenle MK’de boşanma sebebi olması yönünden kadın ve erkek arasında eşitlik ilkesinin benimsendiği ifade edilmiştir[58].
01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren TMK’de de, MK’ye paralel olarak boşanma sebepleri sınırlı olarak sayılmış, bu çerçevede TMK’nin 161. maddesinde zina özel ve mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenlenmiştir[59]. MK’nin yürürlükte olduğu dönemde zina suç olmaktan çıkarılmış ve günümüze kadar da zinanın suç olduğuna dair yeni bir yasal düzenleme yapılmamıştır. Hâlihazırda uygulanmakta olan TMK ile yürürlükten kaldırılan MK arasında, zinanın boşanma sebebi olması konusunda herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte, TMK ile MK arasında zina yönünden oluşan farklılık, boşanma davasında ispat konusunda ortaya çıkmaktadır. MK’nin yürürlükte olduğu dönemde -AYM’nin iptal kararına kadar- zinanın suç olarak kabul edilmesi nedeniyle, ceza mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararının boşanma davası hâkimini de bağlayacağı, bu şekilde ceza mahkemesi kararının boşanma davasında kesin delil teşkil edeceği; ancak ceza davası sonucunda zina eyleminde bulunduğu iddia edilen kişi hakkında beraat kararı verilmesi hâlinde, bu kararın hukuk hâkimini bağlamayacağı ve taraflar hakkında boşanma kararı verilebileceği kabul edilmiştir[60].
Berna Berfin KAYA
[1] Osmanlı Devletinde esas itibarıyla İslam hukuku kuralları uygulanmakla birlikte, padişahların İslam hukukuna aykırı olmamak üzere kural koyabileceği kabul edilmiş ve şer’î hukuk kuralları yanında örfî hukuk kuralları da uygulanmıştır(İsmail Acar, “Osmanlı Kanunnameleri ve İslam Ceza Hukuku (I)”, Dokuz Eylül Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S. XIII-XIV, İzmir, 2001, s. 54; Nevin Ünal Özkorkut, Türk Hukuk Tarihinde Zina Suçu, Ankara, Siyasal Kitabevi, 2009, s. 69; Aydoğan Demir, “Kanunî’nin Bir Fermanı Vesilesiyle Zina Üzerine Düşünceler”, Tarih ve Toplum Aylık Ansiklopedik Dergi, C. 29, S. 169, İstanbul, 1998, s. 5).
[2] Mehmet Boynukalın, İslam Hukukunda Zina Suçu ve Cezası, Yayımlanmamış yüksek lisans tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 1995, s. 31; Cihan Osmanağaoğlu, “Klasik Dönem Osmanlı Hukukunda Zina Suçu ve Cezası”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 66, S. 1, İstanbul, 2008, s. 113.
[3] İslam dininde mezheplerin zina ile ilgili tanımlarındaki farklılıklar konusunda detaylı bilgi için bkz. Boynukalın, s. 27-29; Özkorkut, s. 71, dn. 4; Mwamba İssa Kazadi, Zina: Kur’an ve Demokratik Kongo Cumhuriyeti’nin Ceza Hukuku Karşılaştırılması, Yayımlanmamış yüksek lisans tezi, Marmara Üniversitesi, İstanbul, 2017, s. 13.
[4] Boynukalın, s. 30.
[5] Boynukalın, s. 36-37; Özkorkut, s. 74; Yağmur Temiz, “Türk İslam Hukukundan Günümüze ‘Zina’”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 5, S. 2, Malatya, 2014, s. 496.
[6] Temiz, s. 496-497.
[7] Boynukalın, s. 30-31; Demir, “Düşünceler”, s. 5; Özkorkut, s. 70; Temiz, s. 493. İslam hukukunda cezai müeyyidelerin çeşitli ayrımlara tabi tutulduğu, bu kapsamda en çok kabul gören ayrımın suçların had (çoğulu hudud), kısas-diyet ve ta‘zîr şeklinde üçe ayrılması olduğu ifade edilmektedir. Sözlük anlamı “engel olmak” anlamına gelen had sözcüğü ile İslam hukukunda bazı suçlar yönünden öngörülen cezai müeyyidelerin kastedildiği belirtilmektedir(Osmanağaoğlu, s. 112, ayrıca bkz. dn. 5; Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi Sözlüğü [https://islamansiklopedisi.org.tr/sozluk] [E.T.: 01.09.2020]).
[8] Boynukalın, s. 31; Osmanağaoğlu, s. 113.
[9] Acar, “Osmanlı Kanunnameleri”, s. 66-67; Osmanağaoğlu, s. 114; Temiz, s. 495.
[10] Osmanağaoğlu, s. 114; Özkorkut, s. 71; Kazadi, s. 12.
[11] Taraflar arasında nikâh akdi olduğu yönünde şüphe bulunması hâlinde had cezasının uygulanmayacağına ilişkin bkz. Boynukalın, s. 50-51; Osmanağaoğlu, s. 116; Özkorkut, s. 72.
[12] Osmanağaoğlu, s. 115. Ayrıca zina suçunun unsurlarıyla ilgili detaylı bilgi ve cinsel ilişkinin şekli ve tarafları konusunda tartışmalar için bkz. Boynukalın, 1995; Kazadi, 2017.
[13] Boynukalın, s. 98 ve 103; Osmanağaoğlu, s. 117; Özkorkut, s. 71; Kazadi, s. 16.
[14] Boynukalın, s. 71; Osmanağaoğlu, s. 118; Özkorkut, s. 101-102.
[15] Boynukalın, s. 85-87; Özkorkut, s. 105.
[16] Zina suçuna ilişkin tanıklık konusunda detaylı bilgi için bkz. Boynukalın, s. 78-85.
[17] Naci Şensoy, “Zina Cürmü”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C. 8, S. 1-2, İstanbul, 1942, s. 76; Boynukalın, s. 85; Demir, “Düşünceler”, s. 5; Osmanağaoğlu, s. 118-119; Özkorkut, s. 101.
[18] Osmanağaoğlu, s. 120; Özkorkut, s. 102-104.
[19] Boynukalın, s. 98; Demir, “Düşünceler”, s. 5; Osmanağaoğlu, s. 121; Özkorkut, s. 107-108; Temiz, s. 496; Kazadi, s. 44. Buna karşılık Osmanlı Devletinde zina suçuna ilişkin kanunnamelerde, zina eyleminde bulunan kişilerin para cezasıyla cezalandırılacağı belirtilmiştir(Acar, “Osmanlı Kanunnameleri”, 2001, s. 62-63; Özkorkut, s. 127).
[20] Demir, “Düşünceler”, s. 5; Osmanağaoğlu, s. 121; Temiz, s. 496. Sürgün cezasının niteliği hakkında mezhepler arasında görüş ayrılığı bulunduğuna ilişkin tartışmalar için bkz. Boynukalın, s. 101 vd; Özkorkut, s. 106-107.
[21] Osmanağaoğlu, s. 123.
[22] Boynukalın, s. 103 vd.; Osmanağaoğlu, s. 122 vd.; Özkorkut, s. 108 vd.; Temiz, s. 496. Osmanlı Devletinde uygulanan bir recm olayına ilişkin detaylı bilgi için bkz. Demir, “Düşünceler”, s. 8-9.
[23] Ali Yüksek, “İslam Aile Hukukunda Boşama Yetkisi ve Kadının Boşanması”, Uluslararası Sosyal Araştırmalar Dergisi, C. 7, S. 32, Samsun, 2014, s. 341. Kur’an’da yer alan ayetlerin boşanma yetkisinin kime ait olduğunu belirlemediği, ancak boşanmanın sınırlandırılması ve kötüye kullanılmasını engellemek için kadına ve erkeğe ayetlerde ayrı ayrı yer verildiği yönünde görüş için bkz. İbrahim Paçacı, “Sosyal Hayattaki Değişim Sürecinde İslâm Aile Hukuku (Evlenme ve Boşanma Örneği), İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S. 11, Konya, 2008, s. 84-85.
[24] Türk Dil Kurumu Sözlükleri (https://sozluk.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[25] Esat Şener, Hukuk Sözlüğü, Ankara, Seçkin Yayınları, 2001, s. 756.
[26] Yüksek, s. 341.
[27] Yüksek, s. 344-347; Oğuz Ersöz, Türk Hukukunda Zina Sebebiyle Boşanma, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2018, s. 45.
[28] Yüksek, s. 348; Paçacı, s. 89.
[29] Mezhepler arasındaki farklı görüşler ve lian konusunda detaylar için bkz. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi (https://islamansiklopedisi.org.tr) (E.T.: 01.09.2020). Buna karşılık kocanın zinası nedeniyle kadının mahkemeye başvurma hakkı olduğu yönünde görüş için bkz. Yüksek, s. 352.
[30] Şensoy, s. 77-78; Özkorkut, s. 140-146; Temiz, s. 500; Müberra Korkmaz, “Türkiye’nin Ceza Hukuku Tarihinde Zina Suçu”, Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, S. 2, Ankara, 2017, s. 183-185.
[31] Özkorkut, s. 153; Temiz, s. 500; Korkmaz, s. 185.
[32] Zeki Hafızoğulları, Zina Cürümleri, İstanbul, Kazancı Hukuk Yayınları, 1983, s. 16-36; Korkmaz, s. 187-188.
[33] Hafızoğulları, s. 35.
[34] Faruk Erem, “Zina”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 18, S. 1, Ankara, 1961, s. 125; İhsan Baştürk, “Türk Anayasa Yargısı Perspektifiyle Erkeğin Zinası Suçu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, S. 1, Ankara, 2018, s. 29.
[35] Şensoy, s. 79; Mahmut Bedri Acar, “Zina”, Ankara Barosu Dergisi, C. 7, S. 88-89, Ankara, 1951, s. 43; Erem, s. 137; Hafızoğulları, s. 95.
[36] Erem, s. 137-138; Hafızoğulları, s. 96-97; Korkmaz, s. 190.
[37] Şensoy, s. 79; Hafızoğulları, s. 98.
[38] Şensoy, s. 79, dn. 20; Erem, s. 138-139; Hafızoğulları, s. 99-100; Özkorkut, s. 156-157; Korkmaz, s. 190. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 15.01.1968 tarih ve 1968/40 E. 1968/9 K. sayılı kararında, TKM’nin 124. maddesinin ceza hukuku bakımından değerlendirmeye alınamayacağına ve batıl bir evlilik nedeniyle zina suçunun oluşmayacağına karar vermiştir(Kazancı Hukuk Otomasyon [www.kazanci.com.tr] [E.T. : 01.09.2020]).
[39] Hafızoğulları, s. 103; Korkmaz, s. 191.
[40] Hafızoğulları, s. 104-105; Korkmaz, s. 191.
[41] Boşanma konusunda öğretide tartışma konusu olan hususlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Acar, “Zina”, 1951, s. 44-45; Erem, s. 139 vd.; Hafızoğulları, s. 107-108; Korkmaz, s. 191.
[42] Hafızoğulları, s. 112.
[43] Şensoy, s. 83; Erem, s. 144; Hafızoğulları, s. 112; Korkmaz, s. 188.
[44] Erem, s. 141; Hafızoğulları, s. 140; Özkorkut, s. 159; Baştürk, s. 29.
[45] Acar, “Zina”, 1951, s. 43; Baştürk, s. 29.
[46] Erem, s. 145; Hafızoğulları, s. 207, 221; Korkmaz, s. 194.
[47] Hafızoğulları, s. 202; Korkmaz, s. 194.
[48] Hafızoğulları, s. 202; Demir, “Düşünceler”, s. 12; Temiz, s. 502-503; Korkmaz, s. 207; Baştürk, s. 29-30.
[49] Kararlar için sırasıyla bkz. Anayasa Mahkemesinin 02.03.1967 tarih ve 1966/30 E. 1967/9 K. sayılı kararı (19.09.1967 tarih ve 12703 sayılı Resmî Gazete); 28.11.1968 tarih ve 1968/13 E. 1968/56 K. sayılı kararı (08.07.1969 tarih ve 13243 sayılı Resmî Gazete) (www.resmigazete.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[50] Bkz. Anayasa Mahkemesinin 23.09.1996 tarih ve 1996/15 E. 1996/34 K. sayılı kararı, 27.12.1996 tarih ve 22860 sayılı Resmî Gazete (www.resmigazete.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[51] Bkz. Anayasa Mahkemesinin 23.06.1998 tarih ve 1998/3 E. 1998/28 K. sayılı kararı, 13.03.1999 tarih ve 23638 sayılı Resmî Gazete (www.resmigazete.gov.tr) (E.T.: 01.09.2020).
[52] Bahsi geçen Anayasa Mahkemesi kararlarının kocanın zinası suçu yönünden değerlendirilmesi için bkz. Baştürk, 2018. Zinanın suç teşkil edip etmediği konusunda öne sürülen görüşler ve tartışmalar için bkz. Demir, “Düşünceler”, s. 12; Temiz, s. 505-509; Korkmaz, s. 210-212.
[53] Osmanlı Devletinde Tanzimat Döneminde 1917 yılında kabul edilen ve 1919 yılında yürürlükten kaldırılan Hukuk-ı Aile Kararnamesinde aile hukukuna ilişkin yapılan düzenlemeler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi (https://islamansiklopedisi.org.tr) (E.T.: 01.09.2020); Belkıs Konan, “Hukuk-ı Aile Kararnamesi’nde Kadının Hukuki Durumu İle İlgili Düzenlemeler”, ed. Fethi Gedikli, II. Türk Hukuku Tarihi Kongresi Bildirileri Cilt: I, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016, s. 323-352.
[54] Selâhattin Sulhi Tekinay, Türk Aile Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3. Bası, İstanbul, Sulhi Garan Matbaası, 1978, s. 2-3; Aydın Zevkliler, M. Beşir Acabey, K. Emre Gökyayla, Medeni Hukuk, 6. Baskı, Ankara, Seçkin Yayınları, 1999, s. 56-57.
[55] Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 971.
[56] Tekinay, s. 172; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 975-977.
[57] Tekinay, s. 193; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 977.
[58] Tekinay, s. 192; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 980.
[59] MK’de sınırlı sayıda kabul edilen boşanma sebeplerinin TMK’de de aynen benimsenmesinin amacının, suç olmaktan çıkarılan zinanın boşanma sebebi olarak korunması ve toplumsal menfaatin korunması olduğu yönünde açıklamalar için bkz. Halûk Burcuoğlu, “Boşanmada Kusur ve Yoksulluk Nafakası İle İlgili Gözlemler”, İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 2, İstanbul, 2018, s. 3, dn. 2.
[60] Tekinay, s. 193; Zevkliler, Acabey, Gökyayla, Medeni Hukuk, s. 980.